Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Квасневської Н.Д.,

суддів Крещенка А.М., Пузиревського Є.Б.,

при секретарі Гапоні В.О.

за участю прокурора Деруна А.І.,

представника потерпілого ОСОБА_1,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015030010002348, за касаційними скаргами представника потерпілого та цивільного позивача ТзОВ "Айс тім" ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2015 року і ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2016 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ту ж ухвалу апеляційного суду про обвинувачення

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця та жителя АДРЕСА_1, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_4 засуджено:

за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати, посади пов'язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки;

за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади,пов'язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади,пов'язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ТОВ "Айс тім" 282 179 грн. 05 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 3 500 грн. витрат, понесених потерпілим на правову допомогу.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2016 року вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі представник потерпілого та цивільного позивача ТзОВ "Айс тім" ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_4 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Вважає, що суд не взяв до уваги конкретні обставини кримінального провадження та необгрунтовано звільнив ОСОБА_4 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, що, на його думку,потягло призначення несправедливо м'якого покарання.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_4 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що апеляційним судом формально розглянуто провадження в апеляційному порядку та безпідставно залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій йшлося про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового у зв'язку з необгрунтованим застосуванням щодо засудженого ст. 75 КК України вироком місцевого суду.

За вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у тому, що, він, перебуваючи згідно із наказом № 32/ОС від 17 лютого 2015 року на посаді торговельного представника Луцького відокремленого підрозділу ТзОВ "Айс тім", розташованого за адресою: м. Луцьк, вул. Т. Бульби-Боровця, 19, та згідно із договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 17 лютого 2015 року, будучи матеріально-відповідальною особою, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, всупереч вимогам п. 1 договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 17 лютого 2015 року та посадової інструкції № 34 від 29 жовтня 2013 року № 133-OД про забезпечення своєчасності передачі коштів, отриманих за попередньо поставлений товар від суб'єктів господарської діяльності, в період часу з березня 2015 року по серпень 2015 року, включно, повторно, привласнив грошові кошти ТзОВ "Айс тім" на загальну суму 303 181, 03 грн., які були отримані ним як торговим представником вказаного підприємства, від суб'єктів господарювання, розташованих на території м. Луцька, за раніше поставлені їм товарно-матеріальні цінності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника потерпілого на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який вважав, що касаційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню та підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з таких підстав.

Не оспорюючи висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 190 та ч. 3 ст. 190 КК України, представник потерпілого та прокурор вказують на призначення засудженому судом несправедливо м'якого покарання у зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, в апеляційних скаргах на вирок щодо ОСОБА_4 вони посилався на аналогічні доводи та просили постановити новий вирок.

Апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляційних скарг представника потерпілого та прокурора й залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_4 без змін. Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд послався на наявність обставин, що пом'якшують покарання засудженого, а саме, щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, молодий вік засудженого, відсутність попередньої судимості, зайняття суспільно-корисною працею, часткове відшкодування заподіяної шкоди. В той же час, поза увагою апеляційного суду залишилися конкретні обставини кримінального правопорушення, зокрема, те, що засудженим вчинено за короткий проміжок часу значну кількість епізодів корисливих злочинів, які відносяться до категорії тяжких, розмір збитків, відшкодованих засудженим до часу розгляду справи в апеляційному порядку, є невеликим, офіційно ОСОБА_4 не працевлаштований, що ставить під сумнів наявність у нього джерела доходу, з якого він міг би відшкодовувати завдану кримінальними правопорушеннями шкоду, що на переконання колегії суддів свідчить про необгрунтованість висновкуапеляційного суду щодо можливості виправлення ОСОБА_4 без відбування ним покарання.

Таким чином, залишаючи без задоволення апеляції представника потерпілого та прокурора, в яких вони просили скасувати вирок суду щодо ОСОБА_4 з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд не навів переконливих доводів на спростування доводів апеляцій та не мотивував свою ухвалу належним чином, внаслідок чого не дотримався вимог ст. 419 КК України.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_4 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити обґрунтоване рішення. Якщо обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним раніше, підтвердиться, то рішення про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_4 слід вважати таким, що не відповідає вимогам кримінального закону.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу представника потерпілого та цивільного позивача ТзОВ "Айс тім" ОСОБА_1 задовольнити частково. Касаційну скарга прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.