Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів за участю секретаря судового засідання прокурора захисника засудженого Матієк Т. В., Міщенка С. М., Широян Т.А., Бражника М.В., Матюшевої О.В., ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянувши в судовому засіданні у режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014050780000724, за обвинуваченням ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 такого, що не має судимості, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, за касаційною скаргою засудженого на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 грудня 2014 року,

Цим вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 11 грудня 2014 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 березня 2014 року о 14.00 год., перебуваючи у салоні автомобіля DAEWOO (номерний знак НОМЕР_1) біля мечеті у Приморському парку Приморського району м. Маріуполя незаконно збув за 150 грн ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою в перерахунку на суху речовину 0,213г, який знаходився в медичному шприці об'ємом 5 мл.

Також 07 квітня 2014 року о 15.35 год. ОСОБА_9, перебуваючи у тому ж автомобілі та місці, повторно незаконно збув за 100 грн. ОСОБА_8 зазначений наркотичний засіб вагою в перерахунку на суху речовину 0,183 г, який знаходився в медичному шприці об'ємом 5 мл. Одразу після цього у ОСОБА_7 в період із 16.05 год. до 16.20 год. при затриманні та проведенні особистого огляду біля будинку № 25 на пр. Будівельників у м. Маріуполі було виявлено й вилучено гроші, використані при проведенні другого етапу оперативної закупівлі наркотичного засобу.

Крім того, ОСОБА_9, будучи особою, котра раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 КК України, незаконно зберігав при собі без мети збуту в медичному шприці об'ємом 5 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (масою в перерахунку на суху речовину 0,125г), який у нього 07 квітня 2014 року в період із 16.05 год. до 16.20 год. біля вищевказаного будинку працівники міліції виявили та вилучили при проведенні особистого огляду.

У цей же день у період із 16.20 год. до 17.00 год. за згаданою адресою працівники міліції провели огляд вищезазначеного автомобіля під керуванням ОСОБА_7, в результаті якого виявили й вилучили медичний шприц об'ємом 2 мл. з опієм ацетильованим вагою в перерахунку на суху речовину 0,134г, який ОСОБА_9 незаконно зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений порушує питання про скасування судових рішень унаслідок порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого. Скаржник стверджує, що кримінальне провадження стосовно нього було сфальсифіковано, у ньому відсутні докази, які би підтверджували вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК; негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з порушенням вимог КПК (4651-17) , а тому докази, отримані в результаті їх проведення, є недопустимими; у справі відсутня постанова апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, на що не звернули уваги суди при прийнятті рішень. Крім того, скаржник стверджує, що стороні захисту безпідставно було відмовлено у проведенні дактилоскопічної експертизи. Засуджений указує, що вирок ґрунтується на суперечливих показаннях понятих, які є зацікавленими особами; що кримінальне провадження розглянуто неповно, з обвинувальним ухилом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Також зазначає, що суд не відобразив у вироку того, що вину за скоєння злочину, передбаченого ст. 309 КК, він визнав повністю і щиро розкаявся, однак цієї обставини не було враховано при призначенні йому покарання.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, котрі підтримали скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи скаржника про неповноту й однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не підлягають перевірці судом касаційної інстанції. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Доведеність винуватості засудженого за ч. 2 ст. 309 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах, яким місцевий суд дав відповідну оцінку. Зокрема на показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які буди понятими під час проведення оперативних закупок, свідка ОСОБА_8, котрий був закупником. Усі ці свідки повністю підтвердили факт збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів і докладно описали обставини проведення закупок. Крім того, винуватість обвинуваченого підтверджується даними протоколів оперативних закупок від 25 березня та 07 квітня 2014 року, актами огляду покупця, висновками експерта, протоколами особистого огляду ОСОБА_7 та огляду транспортного засобу, а також іншими доказами, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Доводи, наведені у касаційній скарзі, про те, що поняті - зацікавлені особи, є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження не вбачається жодної упередженості чи зацікавленості понятих у проведених за їх участю слідчих діях. Крім того, їх показання узгоджуються з іншими доказами. Та обставина, що зазначені особи могли брати участь у проведенні оперативної закупки також у іншої особи, не є підставою для визнання їх показань недопустимими доказами. Крім того, усі свідки були обізнані зі своїми правами та обов'язками, а також відповідно до ст. 67 КПК попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Твердження засудженого про те, що негласні слідчі (розшукові) дії було проведено з порушенням вимог КПК (4651-17) , за відсутності постанови апеляційного суду про надання дозволу на проведення таких дій спростовується відповіддю голови Апеляційного суду Донецької області від 22 липня 2014 року, з якої вбачається, що рішення від 20 березня 2014 року, яке було ухвалено цим судом і давало дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, пов'язаних із тимчасовим обмеженням конституційних прав ОСОБА_7, було знищено на підставі акта від 22 квітня 2014 року № 11. Тобто ця відповідь підтверджує той факт, що таке рішення виносилося слідчим суддею апеляційного суду, однак вказує на неможливість надати цей документ у зв'язку з його знищенням, а отже порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення зазначених слідчих дій не вбачається. Крім того, ОСОБА_7 відповідно до ст. 253 КПК 18 червня 2014 року було повідомлено про проведення стосовно нього негласних слідчих (розшукових) дій, унаслідок чого було тимчасово обмежено його конституційні права.

Колегія суддів погоджується з висновками місцевого суду про неспроможність доводів сторони захисту щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, зокрема дисків з відеозаписами проведених оперативних закупок. Ці диски були переглянуті в судовому засіданні й визнані допустимими доказами, оскільки їх було отримано відповідно до вимог закону і вони містять докази того, що саме ОСОБА_9 25 березня та 07 квітня 2014 року в салоні автомобіля збував наркотичні засоби покупцю. Більше того, зазначені відеозаписи були у порядку ст. 290 КПК відкриті стороні захисту, яка не заявляла клопотань про проведення криміналістичної експертизи для підтвердження або спростування тверджень про їх фальсифікацію.

Твердження засудженого про те, що стосовно нього мала місце провокація злочину, а отже, всі докази, отримані під час проведення оперативних закупок, є неналежними та недопустимими, колегія суддів вважає безпідставними.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Банніков проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину. Для визначення провокації злочину Європейський суд установив, зокрема, такі критерії, як: вагомість причин проведення оперативної закупівлі; наявність у правоохоронних органів об'єктивних даних про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і що ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що інформація про те, що ОСОБА_9 займається збутом наркотичних речовин, була наявна у правоохоронних органів задовго до здійснення оперативних закупок, відомості про такий збут були внесені до ЄРДР ще 02 жовтня 2013 року. З урахуванням того, що ОСОБА_9 за фахом є юристом, будучи обізнаним про методи та форми роботи правоохоронних органів, здійснював свою діяльність, застосовуючи методи конспірації, а саме: використання кількох мобільних телефонів, призначення зустрічей у різних місцях, самостійне встановлення суми та кількості наркотичного засобу, іншим шляхом, крім проведення у зазначеної особи оперативної закупки, неможливо було задокументувати скоєння ним злочину й отримати доказову базу. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про відсутність провокації злочину щодо ОСОБА_7.

Негласні слідчі дії у кримінальному провадженні було проведено з дотримання положень глави 21 КПК (4651-17) , на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21 березня 2014 року, яку також було відкрито стороні захисту з дотриманням вимог ст. 290 КПК.

Твердження про безпідставність відмови в задоволенні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи шприців не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Як убачається з наявних матеріалів, під час досудового розслідування стороною захисту було заявлено клопотання про проведення такої експертизи і постановою слідчого від 12 червня 2014 року було відмовлено у задоволенні цього клопотання, оскільки в ньому не містилося відомостей щодо того, для з'ясування яких обставин необхідне проведення дактилоскопічної експертизи, і не зазначено обставин, що унеможливлюють самостійне звернення захисника до експерта для проведення такої експертизи. Оскільки положення ч. 3 ст. 93, ч. 2 ст. 243 КПК визначають можливість сторони захисту самостійно здійснювати збирання доказів, у тому числі шляхом залучення експертів для проведення експертизи, то відмова слідчого у призначенні дактилоскопічної експертизи не позбавляла ОСОБА_7 права на захист шляхом здійснення всіх необхідних, на думку сторони захисту, дій з проведення такої експертизи. В суді першої інстанції таке клопотання сторона захисту не заявляла, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК апеляційний суд відмовив у проведенні дактилоскопічної експертизи.

Оцінивши усі докази в їх сукупності, місцевий суд дав їм відповідну оцінку з точки зору їх достатності, належності та допустимості й дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК. З таким висновком погодився і суд апеляційної інстанції, ухвала якого відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, воно є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення слід залишити без задоволення, а касаційну скаргу - без зміни.

Керуючись статтями 433- 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 02 жовтня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.