Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Єлфімова О.В., суддів: при секретарі Шибко Л.В., Квасневської Н.Д., Гапоні В.О., розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040380000206, за обвинуваченням

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. ПершотравневськаДніпропетровської області, що мешкає у АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, уродженця м.Першотравневська Дніпропетровської області, що мешкає у АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК,

за участю прокурора Прихожанова В.О.,

Вироком Першотравневського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2015 року, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації особисто належного майна, кожного.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 відбувся за його відсутності, про що останній не був належним чином повідомлений.

Згідно з вироком суду, 25 березня 2015 року о 00.05 год, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, знаходячись біля пам'ятника по вул. Леніна у м. Першотравенську Дніпропетровської області, діючи за попередньою змовою, побачивши, що потерпілий ОСОБА_7 зайшов у двори між будинками, побігли в слід за ним, де наздогнавши біля буд. № 13 по вказаній вулиці, взяли ОСОБА_7 під руки та намагалися відтягнути його в сторону гаражів, але останній почав активно чинити опір в ході якого дані особи штовхнули потерпілого і він впав на асфальт.

Після чого, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 почали наносити ОСОБА_7 удари ногами по тулубу та по голові. Далі ОСОБА_5 та ОСОБА_6, взявши потерпілого з обох сторін зняли з нього куртку, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 1 680 грн та інше майно, заволодівши якими завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 2 147, 50 грн, а також спричинили тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Пунктом "с" ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Також право на захист закріплено у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції України.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Проте апеляційний суд цих вимог закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд розглянув скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 за його відсутності, при цьому у матеріалах провадження відсутні дані, які б відповідно до ч. 1 ст. 136 КПК підтверджували факт отримання ним повідомлення про дату, час та місце розгляду його апеляційної скарги.

Разом із тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження, встановлено, що згідно довідки помічника судді Жалдак С.О. SMS - повідомлення ОСОБА_5 про виклик в судове засідання не було доставлено з технічних причин, а при справі зберігається конверт з листом -повідомленням, який був повернутий до суду у зв'язку із закінченням терміну зберігання (а.п. 126, 132, 133).

При цьому, в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_5 відсутні відомості, про те, що він не бажав особисто брати участь у апеляційному розгляді.

До того ж, з аудіозапису судового засідання на технічному носії інформації убачається, що апеляційний суд після відкриття судового провадження у ході з'ясування явки учасників процесу в судове засідання, не вияснив причин неприбуття засудженого ОСОБА_5, не перевірив інформації щодо отримання ним судової повістки, і всупереч вимогам ч. 4 ст. 405 та п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК розглянув справу за його відсутності.

Таким чином, розглянувши справу в апеляційному порядку без участі засудженого ОСОБА_5, суд не дотримався одного з основних принципів кримінального судочинства - права засудженого на захист, а тому ухвала апеляційного суду не може вважатись законною та обґрунтованою.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних скаргах доводи та прийняти обґрунтоване і законне рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, п. 6 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" № 1402-VII від 16 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області

задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.