Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Крещенка А. М.,

суддів: Сахна Р. І., Пузиревського Є. Б.,

за участю:

секретаря судового засідання Гапона В. О.,

прокурора Руденко О. П.,

представників потерпілого ОСОБА_1, ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

засудженого ОСОБА_4,

переглянула в судовому засіданні вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізькоїобласті від 18 квітня 2016 року за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4

Вироком Хортицькогорайонного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2015 року, засуджено:

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт. Михайлівка Запорізької області, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

- за ч. 2 ст. 364-1 КК (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) до покарання у виді штрафув розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн;

- за ч. 2 ст. 366 КК (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011 року (3207-17) ) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зпозбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях на строк 2 роки та штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн .

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки зпозбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях на строк 2 роки та штрафом в розмірі 6800 грн.

Покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов'язків у підприємствах, установах, організаціях відповідно до ст. 72 КК зазначено виконувати самостійно.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 18 квітня 2016 року зазначений вирок змінено, виключено з мотивувальної частини вироку (а.с. 236) наступну частину тексту: "Слово надавалося ОСОБА_5, як голові реєстраційної комісії для доповіді, однак ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він на зборах нічого не доповідав, та всі питання, суть яких він не розумів, висловлював ОСОБА_4, а він лише підписав надруковані протоколи, за його вказівкою, які не читав".

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_4, працюючи в період з 1996 року на посаді генерального директора закритого акціонерного товариства "Плутон" (далі - ЗАТ "Плутон") (ЄДРПОУ 23795568), яке зареєстровано за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 75 та фактично знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов, 5, будучи службовою особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі обов'язки по керівництву трудовим колективом та адміністративно-господарські обов'язки по розпорядженню грошовими коштами та майном підприємства, 17 квітня 2013 року, навмисне, діючи з корисних спонукань, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права свої службові повноваження, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян.

22 липня 1996 року розпорядженням Запорізької міської Ради народних депутатів № 1333-р зареєстровано ЗАТ "Плутон", засновниками якого були ОСОБА_4, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 Після реєстрації підприємства рішенням загальних зборів акціонерів генеральним директором ЗАТ "Плутон" було обрано ОСОБА_4 і прийнято рішення про розділення часток Статутного капіталу акціонерів у наступних розмірах: ОСОБА_4 - 33,4%, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 по 33,3% кожний.

Відповідно до п.п.8.3. Розділу 8 "Дирекція Товариства" Статуту ЗАТ "Плутон": Виконавчим органом Товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є Дирекція, роботою якої керує Генеральний директор, який обирається Загальними зборами акціонерів.

Дирекція вирішує всі питання діяльності Товариства, крім тих, що належать до компетенції Загальних зборів. Дирекція підзвітна загальним зборам та організовує виконання їх рішень. Генеральний директор Товариства вправі без довіреності здійснювати дії від імені Товариства.

Крім того, генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4, відповідно до завдань та обов'язків, передбачених кваліфікаційною характеристикою посади "Директор (начальник, інший керівник підприємства" Розділ 1 "Професії керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців, які є загальними для всіх видів економічної діяльності" Випуску 1 "Професії працівників, які є загальними для всіх видів економічної діяльності" Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 29 грудня 2004 року № 336 (v0336203-04) , повинен був виконувати наступні організаційно-розпорядчі обов'язки по керівництву трудовим колективом та адміністративно-господарські обов'язки щодо розпоряджання грошовими коштами та майном ЗАТ "Плутон".

Згідно п.п. 7.2 Розділу 7 "Порядок розподілу прибутку та покриття витрат" Статуту ЗАТ "Плутон" порядок розподілу чистого прибутку та покриття збитків визначається загальними зборами акціонерів Товариства.

П.п. 7.3, 7.4, 7.5, 7.6 Статуту ЗАТ "Плутон" встановлює, що Товариство створює обов'язкові фонди:

1) резервний страховий(фонд) у розмірі не менше 25 відсотків Статутного фонду Товариства та у розмірі не меншу 5 відсотків від розміру чистого прибутку підприємства;

2) фонд накопичення у розмірі не менше 30 відсотків розміру чистого прибутку Товариства;

3) фонд сплати дивідендів.

Згідно п.п. 7.5 Статуту Товариства фонд сплати дивідендів створюється за рахунок чистого прибутку. Кошти з фонду сплачуються пропорційно до загальної кількості належних їм акцій. Сплата дивідендів здійснюється щорічно шляхом перерахування коштів на рахунок акціонера або іншим чином за рішенням вищого органу Товариства - загальних зборів акціонерів.

Згідно довідки ПАТ "Плутон" вих. № 47/2 від 03.08.2013 року чистий прибуток ЗАТ "Плутон" за 2012 рік склав 9045000,00 грн. Згідно ст. 7 п. 7.5 Статуту підприємства, після формування резервного капіталу підприємства і фондів, а саме, фонду розвитку виробництва, гарантійного фонду, фонду споживання до фонду сплати дивідендів Товариства мало надійти 5879,25 тис. грн. Тобто, ОСОБА_9 міг би отримати суму дивідендів у розмірі 1959554,00 гривень.

На початку 2013 року, генеральним директором ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4 та комерційним директором ОСОБА_9 було погоджено проведення зборів акціонерів підприємства на 17 квітня 2013 року, одним з приводів для проведення якого було змінення правового статусу підприємства, його найменування та внесення цих змін до нової редакції Статуту ЗАТ "Плутон", сплати дивідендів. Для цього, згідно з вимогами Законодавства в щоденному офіційному виданні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку "Відомості" № 50 (1554) від 14.03.2013 року, було розміщено повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного Товариства, в якому зазначено дату проведення зборів - 17.04.2013 року, час реєстрації акціонерів та їх представників для участі у загальних зборах - 17 квітня 2013 року з 11.00 годин до 11.45 годин за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новобудов, 5, зал засідань та порядок денний загальних зборів.

Однак, будучи проінформованим про наміри комерційного директора підприємства ОСОБА_9 про постановку на загальних зборах акціонерів питання про проведення виплати дивідендів акціонерам Товариства за рахунок прибутку у загальній сумі 9045000,00 грн., генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4, діючи умисно, з метою перешкоджання ОСОБА_9 реалізувати своє право на прийняття участі в роботі Товариства та отриманні належних йому грошових коштів, дивідендів, наказом № 90 від 05.04.2013 року направив комерційного директора ОСОБА_9 у відрядження у м. Баку (Республіка Азербайджан), вирішивши провести загальні збори акціонерів ЗАТ "Плутон" без участі ОСОБА_9, який, приймаючи участь в загальних зборах акціонерів міг би не погодитися з прийняттям нової редакції Статуту підприємства. Одночасно ОСОБА_4 отримував можливість після залишення чистого прибутку Товариства у своєму розпорядженні, використати його на свій розсуд, а не на потреби ЗАТ "Плутон".

Виконуючи свій злочинний намір, генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4 залучив до проведення акціонерних зборів раніше йому знайомого мешканця м. Запоріжжя ОСОБА_11, як представника третього акціонера Товариства ОСОБА_10, якому була надана довіреність від ОСОБА_8 від 16.04.2013 року. При цьому він не проінформував ОСОБА_11 про свої дійсні наміри, пояснивши, що всі питання, які будуть розглядатися на загальних зборах акціонерів 17.04.2013 року погоджені з ОСОБА_9, який перед від'їздом у відрядження, погодився з усіма пропозиціями ОСОБА_4.

Після чого, 17.04.2013 року, приблизно об 11:00 год. ОСОБА_11, який вважав що буде приймати участь у зборах акціонерів ЗАТ "Плутон" на законних підставах, прибув до залу засідань ЗАТ "Плутон", за адресою: м. Запоріжжя вул. Новобудов, 5 для участі в проведенні зборів.

Для проведення реєстрації акціонерів, генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4 видав наказ № 106 від 16 квітня 2013 року, яким залучив працівників підприємства, які безпосередньо підпорядковувалися йому по службі до участі в проведенні зборів, а саме: головного бухгалтера ЗАТ "Плутон" ОСОБА_12, як голову реєстраційної та лічильної комісії та інспектора кадрів ЗАТ "Плутон" ОСОБА_13, як секретаря реєстраційної та лічильної комісії. Після чого, ОСОБА_11, прибувши для реєстрації, як представник акціонера ОСОБА_8, надав членам реєстраційної комісії доручення на представлення інтересів останнього.

Оскільки на час реєстрації учасників загальних зборів акціонерів був відсутній оригінал реєстру акціонерів ЗАТ "Плутон" з Національного Дипозитарію України, то дані обставини позбавляли членів лічильної комісії можливості перевірити справжність довіреності на ім'я ОСОБА_11, а тому ними було відмовлено в реєстрації ОСОБА_11 та ОСОБА_4 як учасників загальних зборів акціонерів, про що складено протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії від 17.04.2013 року.

Незважаючи на зазначені обставини, ОСОБА_4, в цей же день, в порушення чинного законодавства, розпочав збори акціонерів, під час яких було розглянуто ряд питань порядку денного, прийнято устав підприємства ЗАТ "Плутон" в новій редакції, Положення про Загальні збори акціонерів ПАТ "Плутон", Положення про виконавчий орган ПАТ "Плутон", Положення про ревізора ПАТ "Плутон" та змінено найменування підприємства на Приватне акціонерне Товариство. Тому, після проведення зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вищевказані члени лічильної комісії відмовились складати протоколи засідання лічильної комісії, оскільки збори акціонерів були проведені з порушенням Закону України "Про акціонерні товариства" (514-17) .

Тому генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4, в денний час 17.04.2013 року, фактично вже після проведення зборів акціонерів Товариства ПАТ "Плутон", зловживаючи повноваженнями службової особи приватного права, діючи умисно, використовуючи свої повноваження всупереч законним інтересам підприємства та акціонерів Товариства, видав наказ № 107 від 17.04.2013 року про створення нової Реєстраційної комісії у складі контролера КПП ЗАТ "Плутон" ОСОБА_14, як голови Реєстраційної комісії та начальника відділу охорони ЗАТ "Плутон" ОСОБА_15, як секретаря Реєстраційної комісії, та призначив реєстрацію акціонерів для участі в загальних зборах з 20 години до 21:15 хвилин 17.04.2013 року. Вищевказані працівники ЗАТ "Плутон", які безпосередньо також були залежні по службі від генерального директора підприємства ОСОБА_4, в подальшому виконали всі його вимоги, вважаючи, що виконують свої повноваження при проведенні загальних зборів акціонерів на законних підставах.

В вечірній час 17.04.2013 року, генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4, знаходячись у службовому кабінеті, за адресою: Запоріжжя вул. Новобудов, 5, маючи умисел на службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, складання і видачу завідомо неправдивих документів, склав завідомо неправдивий документ, а саме протокол № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" у складі голови ОСОБА_14 та секретаря ОСОБА_15. в які вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що члени реєстраційної комісії ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перевірили та підтвердили повноваження учасників зборів, а саме ОСОБА_4 та ОСОБА_11 та в період часу з 20:00 год. до 21:15 год. 17.04.2013 року зареєстрували вказаних осіб, як учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон".

Одночасно з цим ОСОБА_4 склав аналогічний завідомо неправдивий документ: протокол № 1 від 17.04.2013 року засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" про те, що голова реєстраційної комісії ОСОБА_14 та секретар реєстраційної комісії ОСОБА_15, шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей, які повністю не відповідають дійсності, зазначили що реєстрація учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" відбулась в період часу з 11:00 год. до 11:45 год. 17.04.2013 року.

Тоді ж, 17.04.2013 року, ОСОБА_4 склав завідомо неправдиві документи: протоколи №№ 2-13 від 17.04.2013 року, про засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів, у складі голови лічильної комісії ОСОБА_14 та секретаря лічильної комісії ОСОБА_15, в які вніс завідомо неправдиві відомості, які повністю не відповідають дійсності, оскільки загальні збори акціонерів в зазначений час не проводились, а саме:

- в протокол № 2 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про обрання лічильної комісії, та затвердження її складу. Обрання головуючого та секретаря загальних зборів акціонерів", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 3 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про розгляд звіту дирекції Товариства про результати фінансово господарської діяльності в 2012 році, та результати прийняття рішення за наслідками розгляду звіту", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 4 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про розгляд висновків Ревізійної комісії Товариства про результати перевірки фінансово-господарської діяльності в 2012 році. Прийняття рішення за наслідками розгляду звіту та висновків Ревізійної комісії", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 5 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про затвердження річного звіту та балансу Товариства за 2012 рік", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 6 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про визначення порядку розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства, за підсумками роботи в 2012 році. Прийняття рішення про виплату дивідендів та затвердження розміру дивідендів Товариства", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 7 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про визначення основних напрямків діяльності Товариства на 2013 рік", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 8 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про зміну найменування Акціонерного товариства "Плутон", на Приватне акціонерне товариство "Плутон"", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 9 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про внесення змін до Статуту Товариства шляхом викладення Статуту в новій редакції", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 10 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про обрання уповноваженої особи для підписання Статуту від імені Товариства, та проведення необхідних дій державної реєстрації Статуту", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 11 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про відміну діючих та затвердження нових Положень, що регламентують діяльність органів управління Товариства", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 12 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про схвалення значних правочинів, які вчинялися Товариством з 26 квітня 2012 року", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів;

- в протокол № 13 засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" вніс завідомо неправдиві відомості "про попереднє схвалення значних правочинів, які можуть вчинятися Товариством протягом одного року", шляхом проведення голосування та підрахунку голосів.

У подальшому, 17.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_4, продовжуючи свої злочинні дії, склав протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" від 17.04.2013 року, в який вніс завідомо неправдиві відомості, про те, що:

- голова Реєстраційної комісії ОСОБА_14 та секретар Реєстраційної комісії ОСОБА_15 приймали участь в загальних зборах акціонерів ЗАТ "Плутон", які проходили з 21:45 год. до 22:30 год.;

- згідно з Державним реєстром акціонерів, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 перевірили та підтвердили повноваження учасників зборів ОСОБА_4 та ОСОБА_11 в період часу з 20:00 год. до 21:15 год. 17.04.2013 року;

- зареєстрували їх як учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон".

- голова Реєстраційної комісії ОСОБА_14 звернувся до учасників зборів відносно рішення Реєстраційної комісії щодо перевірки та підтвердження повноважень акціонерів;

- голова Реєстраційної комісії ОСОБА_14 та секретар Реєстраційної комісії ОСОБА_15 підраховували кількість голосів при прийнятті питань порядку денного.

Крім того, у протоколі № 5 від 17.04.2013 року, в рішенні щодо 5 питання порядку денного "Про визначення порядку розподілу чистого прибутку (покриття збитків) Товариства за підсумками роботи в 2012 році. З метою позбавлення акціонера ОСОБА_9 права отримати дивіденди, ОСОБА_4 у протоколі вказав, що після того, як ним було запропоновано не розподіляти чистий прибуток підприємства за результатами роботи за період 2012 року у розмірі 9045000,00 грн. та не нараховувати дивіденди акціонерам Товариства, дане рішення було підтримано 100% акціонерів Товариства.

Таким чином, ОСОБА_4 одночасно позбавив ОСОБА_9 права вирішувати порядок розподілення чистого прибутку ЗАТ "Плутон" та можливості отримання дивідендів, згідно його розміру у Статутному фонді Товариства (33,3%).

Вказаний завідомо неправдивий протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" від 17.04.2013 року підписано ОСОБА_4 та ОСОБА_11, після чого ОСОБА_4 завірив його печаткою ЗАТ "Плутон".

Після цього, 17.04.2013 року, приблизно о 20:00 годині, ОСОБА_4, знаходячись в службовому кабінеті Генерального директора ЗАТ "Плутон", фактично не проводячи загальних зборів акціонерів, скориставшись неосвідомленістю ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про свої протиправні дії, надав їм для підпису виготовлені ним офіційні документи з завідомо неправдивими відомостями: два протоколи № 1 та протоколи № 2-13 про засідання лічильної комісії загальних зборів акціонерів. За проханням ОСОБА_4 ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підписали вказані протоколи як Голова та секретар лічильної та реєстраційної комісії.

З метою реєстрації нової редакції Статуту ПАТ "Плутон", 18.04.2013 року ОСОБА_4 надав державному реєстратору документи до реєстраційної справи ЗАТ "Плутон": протокол № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон", підписаний ОСОБА_14 та ОСОБА_15 з завідомо неправдивими відомостями, згідно з якими реєстрація учасників загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" відбулась в період часу з 11:00 год. до 11:45 год. 17.04.2013 року та протокол № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" від 17.04.2013 року, з завідомо неправдивими відомостями про хід зборів акціонерів ЗАТ "Плутон", які фактично проведені не були.

На підставі виданих ОСОБА_4 протоколу № 1 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон", та протоколу № 5 Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" від 17.04.2013 року Державному Реєстратору з завідомо неправдивими відомостями, 18.04.2013 року, було зареєстровано нову редакцію статуту ПАТ "Плутон".

В результаті того, що генеральний директор ЗАТ "Плутон" ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використував всупереч інтересам юридичної особи приватного права свої службові повноваження, було спричинено матеріальні збитки акціонеру Товариства ОСОБА_9 на загальну суму 1 959 554,00 грн., яка в 250 та більше разів, перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України на момент вчинення кримінального правопорушення, чим були спричинені тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам вищевказаного акціонера, у вигляді неотримання дивідендів на вказану суму та порушення його права на участь в прийнятті рішень в управлінні ЗАТ "Плутон".

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_4, посилаючись на істотне порушення судами вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, а матеріали кримінального провадженняне містять доказів його винуватості. Стверджує, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення передбачений ч. 2 ст. 366 КК та він не є суб'єктом злочину. Звертає увагу на відсутність належного документу, що підтверджує розмір завданих збитків саме на суму 1 959 554 грн. Вважає, що не підтверджені належними доказами висновки суду про доведеність спричинення тяжких наслідків, а визнання збитками неотримання ОСОБА_9 дивідендів суперечить вимогам закону та статуту ЗАТ "Плутон". Посилається на порушення районним судом вимог статей п. 3 ч. 1 ст. 91, 370, 374 КПК та апеляційним судом статей 404, 419 КПК. Вважає, що суд не мав правових підстав для використання кваліфікуючої ознаки тяжкі наслідки за ст. 364-1, 366 КК. Стверджує, що голосуючи на загальних зборах та підписуючи протокол, він не використовував повноважень генерального директора та не був службовою особою. Зазначає про необхідність закрити кримінальне провадження за ч. 2 ст. 364-1 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Також засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки всім доводам апеляційних скарг його та захисника.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, які підтримали доводи касаційної скарги та просили ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, пояснення представників потерпілого, які просили касаційну скаргу залишити без задоволення, пояснення прокурора, який просив скаргу засудженого залишити без задоволення, а судові рішення щодо нього змінити в порядку ст. 433 КПК - перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 366 на ч. 1 ст. 366 КК в редакції закону від 13.05.2014 року та призначити за цим законом покарання у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно - розпорядчих обов'язків в установах, організаціях, підприємствах строком на 2 роки та на підставі вимог ст. 49 КК звільнити його від цього покарання; виключити з судових рішень застосування положень ст. 70 КК; змінити редакцію статті 364-1 ч.2 КК, зазначивши її за № 1261 від 13.05.2014 року, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 433 КПК до компетенції касаційного суду не належить перевірка обставин, зазначених у статтях 410, 411 КПК, щодо неповноти судового розгляду справи, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. У зв'язку з наведеним доводи засудженого в цій частині у касаційному порядку перегляду не підлягають.

Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.

Доводи засудженого про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та недоведеність його вини за ч. 2 ст. 364-1 та ст. 366 КК є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, місцевий суд зробив на підставі зібраних у кримінальному провадженні та детально досліджених у судовому засіданні доказів, у їх сукупності та взаємозв'язку.

Зокрема, обґрунтовуючи доведеність вини засудженого у вчинених злочинах, суд першої інстанції правильно послався на показання допитаних у судовому засіданні: засудженого ОСОБА_4, який по суті не заперечував про проведення ним зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" у 2 етапи з перепризначенням голови та секретаря Реєстраційної комісії, внесенням даних у виготовлені особисто ним протоколи, що стосуються проведення таких зборів; потерпілого ОСОБА_9 про те, що засуджений скористався його відрядженням і провів загальні збори акціонерів ЗАТ "Плутон" за його відсутності та з порушенням діючого законодавства, за результатом яких було зареєстровано нову редакцію статуту, та прийнято рішення не розподіляти чистий прибуток підприємства, у зв'язку з чим ОСОБА_4 позбавив його законної можливості отримати дивіденди згідно його розміру у Статутному фонді, чим завдав матеріальної шкоди та порушив його права як акціонера; свідків ОСОБА_17, ОСОБА_13 про те, що необхідних документів для реєстрації акціонерів та проведення зборів акціонерів не було, а тому вони склали протокол № 1 засідання Реєстраційної комісії від 17.04.2013 року про те, що реєстрація учасників зборів не відбулася, перерву у зборах не оголошували; свідка ОСОБА_18. про те, що наприкінці квітня 2013 року за вказівкою ОСОБА_4 були внесені зміни в нумерацію наказів у тому числі і від 17.04. 2013 року та наказ про створення нової реєстраційної комісії при проведенні зборів у складі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 отримала 30.04.2013 року; свідка ОСОБА_19, який підтвердив, що кореспонденцію, необхідну для проведення зборів, отримав на поштовому відділенні 18.04.2013 року; свідка ОСОБА_14, який підтвердив, що у вечірній час 17.04.2013 року у кабінеті ОСОБА_4, на прохання останнього, підписав документи (протоколи) зборів, які зі слів ОСОБА_4 відбулися вранці; свідка ОСОБА_11, який представляв інтереси акціонера ОСОБА_8, та підтвердив, що саме ОСОБА_4 був ініціатором проведення зборів у зазначений день, про заміну голови та секретаря Реєстраційної комісії, відсутність оригіналу довіреності, виданої ОСОБА_8.

Вищенаведені докази суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, оскільки вони є послідовними, узгоджуються з іншими доказами по справі, зміст яких наведений у вироку, в тому числі з положеннями статуту ЗАТ "Плутон" із змінами та доповненнями до нього; наказом про прийняття на роботу ОСОБА_4 на посаду генерального директора ЗАТ "Плутон"; письмовими документами про підготовку та про хід проведення загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон"; протоколами цих зборів від 17.04.2013 року; довідкою ПАТ "Плутон" про те, що ОСОБА_9 міг би отримати суму дивідендів за 2012 рік у розмірі 1959554,00 грн.; рішеннями Харківського апеляційного господарського суду від 8 грудня 2014 року, залишеним без зміни постановою Вищого господарського суду України від 10 березня 2015 року, яким визнано недійсним рішення загальних зборів ЗАТ "Плутон" оформлених протоколом № 5 загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" від 17.04 2013 року; письмовими документами про відсутність на час підготовки та проведення 17.04.2013 року зборів зведеного облікового реєстру власників цінних паперів ЗАТ "Плутон"; наказом генерального директора ОСОБА_4 про відрядження ОСОБА_20 з 15 по 18 квітня 2013 року у м.Баку; та іншими доказами, наведеними у вироку суду.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість.

При цьому суд першої інстанції з наведенням належних мотивів правильно відхилив як докази висновки науково-правової експертизи від 2 червня 2015 року за №№ 126/49-е та 126/50-е та доводи засудженого і його захисту про те, що вина ОСОБА_4 у вчиненні злочинів не доведена.

Зважаючи на те, що ОСОБА_4 на час вчинення злочинів був службовою особою - генеральним директором ЗАТ "Плутон" та зловживаючи своїми повноваженнями з метою одержання неправомірної вигоди для себе, діючи всупереч інтересам юридичної особи приватного права вчинив умисні незаконні дії, що спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам ОСОБА_9, то дії його за ч.2 ст. 364-1 КК кваліфіковані правильно.

Доводи засудженого про те, що він не є суб'єктом злочинів, у вчиненні яких його визнано винуватим, є юридично неспроможними, оскільки суд дав належну оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам сукупність яких беззаперечно підтверджує, що ОСОБА_21 за фактичних обставин вчинених злочинів діяв не як акціонер, а як службова особа. Про це свідчать його дії, пов'язані з безпосередньою підготовкою і проведенням зборів, оформленням протоколів цих зборів, заміною голови та секретаря реєстраційної комісії.

Апеляційний суд, за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_4 та його захисника, переглянув вирок суду першої інстанції та з наведенням ґрунтовних мотивів визнав їх доводи про недоведеність вини у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, безпідставними. Свій висновок щодо правильності кваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364-1 та ст. 366 КК апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду у цій частині відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Разом із тим, ОСОБА_4 засуджено за ч. 2 ст. 366 КК, а саме за вчинення ним службового підроблення, що спричинило настання тяжких наслідків.

Проте кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 366 КК є неправильною.

В ч. 2 ст. 366 КК сформульовано матеріальний склад злочину, при вчиненні якого службове підроблення заподіює тяжких наслідків.

Для інкримінування особі спричинення (заподіяння) її діями певних наслідків є необхідною наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв'язку між її діями та певними наслідками.

Отже, для того щоб поставили у вину особі, яка вчинила службове підроблення, спричинення її діями тяжких наслідків, визначення яких дається у п. 4 примітки до ст. 364 КК, необхідно, щоб такі наслідки були у прямому причинному зв'язку саме з діями, зазначеними в диспозиції ч. 1 ст. 366 КК.

Як установлено судом, ОСОБА_4 17 квітня 2013 року склав завідомо неправдиві документи, а саме протоколи № 1, № 2-13 засідання реєстраційної комісії Загальних зборів акціонерів ЗАТ "Плутон" у складі голови ОСОБА_14 та секретаря ОСОБА_15. в які вніс завідомо неправдиві відомості та які повністю не відповідають дійсності.

Однак підроблення ОСОБА_4 документів не перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку з тяжкими наслідками, що настали, оскільки шкоду потерпілому було завдано внаслідок вчинення

ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 Кримінальний кодекс України (2341-14) ; нормативно-правовий акт № 2341-III від 05.04.2001 ст. 364-1 Кримінальний кодекс України (2341-14) .

У зв'язку з цим кваліфікація дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 366 КК за ознакою "спричинення тяжких наслідків" є неправильною. За відсутності вказаної кваліфікуючої ознаки дії винного мають бути перекваліфікованими на ч. 1 ст. 366 КК з призначенням покарання відповідно до санкції цього закону.

Згідно з п. 5 ст. 74 КК, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За ст. 12 КК злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК відноситься до категорії невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років.

За таких обставин відповідно до вимог ст. 49 та ст. 74 КК колегія суддів вважає, що в порядку ст. 433 КПК ОСОБА_4 підлягає звільненню від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК у зв'язку із закінченням строків давності.

Зважаючи на викладене із вищезазначених судових рішень підлягає виключенню рішення суду про призначення ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та самостійне виконання покарань на підставі ст. 72 КК України.

Крім того, відповідно до положень ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише у тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Як встановлено судом ОСОБА_4 злочин, передбачений ч. 2 ст. 364-1 КК, скоїв 17 квітня 2013 року і повинен нести кримінальну відповідальність за законом № 4025-VI від 15.11.2011 року (4025-17) , який передбачав покарання у виді штрафу від десяти до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Разом з тим законом № 1261 - VII (1261-18) в редакції від 13 травня 2014 року основне покарання у виді штрафу було пом'якшене і розмір його становив від чотирьохсот до дев'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК, призначивши мінімальний розмір покарання у виді штрафу, відповідно до зазначеного закону, помилково вказав іншу редакцію закону.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне уточнити редакцію закону ч. 2 ст. 364-1 КК та зазначити її за № 1261-VII від 13 травня 2014 року (1261-18) .

Оскільки апеляційний суд на зазначене уваги не звернув, зміні підлягає і ухвала апеляційного суду.

З огляду на наведене, касаційна скарга засудженогопідлягає частковому задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, які були б підставами для скасування судових рішень, не встановлено.

Керуючись статтями 433- 436, 438 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 18 квітня 2016 року та в порядку ч.2 ст. 433 КПК України вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_4 змінити та вважати його засудженим за ч.2 ст. 364-1 КК України в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року (1261-18) до покарання у виді штрафу у розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 6800 гривень.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст. 366 на ч.1 ст. 366 КК України в редакції Закону № 3207 - VI від 7 квітня 2011 року (3207-17) і призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно - розпорядчих обов'язків в установах, організаціях, підприємствах строком на 2 роки.

На підставі ст. 49 КК звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч.1 ст. 366 КК України.

Виключити з зазначених судових рішень: призначення ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та самостійне виконання покарань на підставі ст. 72 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.