Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Сахна Р. І.,

суддів: Крещенка А. М., Пузиревського Є. Б.,

при секретарі

судового засідання Гапоні В. О.,

за участю:

прокурора Чабанюк Т. В.,

захисника ОСОБА_2,

виправданого ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014100000001106 від 15 вересня 2014 року, за касаційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого за тією ж адресою, такого, що судимості не має, обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК,

За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року ОСОБА_3 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і виправдано.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_3 у тому, що він, будучи директором ТОВ "Брокерський центр", тобто особою, котра постійно обіймала посаду, пов'язану з використанням організаційно-розпорядчих функцій (службовою особою), та маючи кваліфікаційне посвідчення представника митного брокера № 000250/00/100, отримав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за таких обставин.

Директор ТОВ "Дельта резалт" ОСОБА_4, займаючись зовнішньо-економічною діяльністю, з 2014 року здійснював митні оформлення вантажів на митному посту "Східний термінал" Київської митниці Міністерства доходів (далі - КММ), що знаходиться на вул. Мойсєєва, 72 у с. Мартусівці Бориспільського району Київської області. З метою правильного складання документів та уникнення зайвих необґрунтованих затримок митного оформлення товарів ОСОБА_4 звернувся за допомогою до ОСОБА_3, який займався саме митно-брокерською діяльністю і надавав послуги митного брокера.

ОСОБА_3 погодився допомогти й запевнив ОСОБА_4 у тому, що серед працівників та керівництва вищевказаного митного посту у нього багато знайомих та друзів, у зв'язку з чим він має реальну можливість домовлятися з ними і впливати на їх професійну діяльність.

12 вересня 2014 року співробітники ТОВ "Брокерський центр" розпочали митне оформлення товарів, які надійшли на адресу ТОВ "Дельта резалт", 16 вересня 2014 року товари було розмитнено, 19 вересня 2014 року ОСОБА_4 зустрівся у службовому кабінеті з ОСОБА_3, де останній повідомив йому, що за вплив на вирішення питання щодо швидкого оформлення та встановлення нижньої межі митної ставки при митному оформленні товару він повинен передати 1200 дол. США і сплатити 4700 грн за офіційні послуги, надані ТОВ "Брокерський центр". Цього ж дня приблизно о 14.30 год. на Русанівській набережній у м. Києві в автомобілі марки BMW X5 ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 1200 дол. США.

13 жовтня 2014 року в зону митного контролю митного поста "Східний термінал" на адресу ТОВ "Дельта резалт"прибув вантаж - "гідромасажні душові кабіни". Цього ж дня ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_3 у службовому кабінеті останнього і попросив посприяти у швидкому митному оформленні вказаних товарів. ОСОБА_3 погодився і сказав, що є можливість їх оформити, це питання він погодив у підрозділі номенклатури, але всі документи формально будуть подані ТОВ "Дельта резалт", а підготовку вантажних митних декларацій та супровід усіх митних формальностей будуть здійснювати працівники ТОВ "Брокерський центр" за його вказівкою.

19 жовтня 2014 року службові особи митного посту оформили вказаний товар. Наступного дня приблизно о 09.00 год. ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_4 і запропонував"закрити питання". Приблизно об 11.00 год.ОСОБА_4 зустрівся з ОСОБА_3 у його службовому кабінеті, де той повідомив, що за сприяння та вплив напрацівників митного посту ОСОБА_4має передати гроші 6000 дол. США та 5000 грн за послуги ТОВ "Брокерський центр" як митного брокера.

24 жовтня 2014 року приблизно о 15.00 год. ОСОБА_4 у службовому кабінеті ОСОБА_3 передав йому 6000 дол. США в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Відповідно до обвинувального акта орган досудового слідства кваліфікував такі дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 369-2 КК - одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з урахуванням положень ст. 62 Конституції України й сукупності розглянутих та досліджених у судовому засіданні доказів дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах, зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав ОСОБА_3 за вказаною нормою закону.

Не погоджуючись із виправдувальним вироком, прокурор подав до апеляційного суду апеляційну скаргу.

Зазначений суд залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 - без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор наводить доводи про те, що місцевий суд поверхнево розглянув кримінальне провадження і дійшов помилкового висновку про виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК. На думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_2, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити постановлені у кримінальному провадженні судові рішення без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_3, які кожен окремо просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі та запереченні на неї доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з положеннями статей 404, 405 КПК апеляційний суд переглядає рішення суду першої інстанції в межах вимог, викладених в апеляційних скаргах. Цей суд зобов'язаний перевірити всі доводи, наведені у скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав до апеляційного суду скаргу з приводу неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України

про кримінальну відповідальність. Зокрема, у своїй апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись із висновками місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, вказував на те, що суд дав неправильну оцінку доказам, зібраним у ході досудового слідства та отриманим під час судового розгляду кримінального провадження у сукупності.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, може бути будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, в тому числі й службова. Однак остання може бути суб'єктом указаного злочину лише

за умови, коли вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, обумовлений не службовим становищем чи наданими їй службовими повноваженнями, а дружніми, родинними, довірчими стосунками тощо. Тобто особа, уповноважена на виконання функцій держави (котра має прийняти рішення, конкретно визначене та бажане для суб'єкта злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК), не повинна перебувати у службовій залежності від особи, яка отримала неправомірну вигоду за вплив на неї.

За наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд визнав безпідставними викладені в ній доводи й у своєму рішенні формально перерахував підстави, з огляду на які місцевий суд дійшов висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК.

Проте апеляційний суд незважаючи на зміст апеляційної скарги й таку позицію сторони обвинувачення безпідставно не використав усіх передбачених законом процесуальних можливостей для перевірки правильності встановлення фактичних обставин кримінального провадження.

Виходячи із системного аналізу положень глав 4 та 31 КПК (4651-17) законодавець зобов'язує суд апеляційної інстанції здійснити перевірку доказів, якщо буде встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції було проведено неповно, що має істотне значення.

За таких обставин ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою, оскільки її постановлено

з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу вказане судове рішення підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд

у суді апеляційної інстанції, в ході якого суду слід усунути вказані недоліки, повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 09 березня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.