695/2642/13-к Про виправдання особи у зв'язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 367 КК України - 27.09.2016 Прийняття

Органами досудового слідства, ОСОБА_6 обвинувачувалась у тому, що вона, з 04 травня 1998 року, обіймаючи посаду ІНФОРМАЦІЯ_2, виконуючи відповідно до діючого, на той час, законодавства та посадової Інструкції (пункти 1, 3, п.п. 1, 2, 3, 4 та п. 6) організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки в бригаді, тобто будучи службовою особою, 20 лютого 2002 року виготовила проект рішення виконавчого комітету Канівської міської ради "Про оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна", яке розглянуте та затверджене за № 63 виконавчим комітетом Канівської міської ради на його засіданні. Згідно з вказаним рішенням Канівському бюро технічної інвентаризації доручено оформлення права власності ТОВ "Канів-Нафта" на офісний центр в м. Каневі по АДРЕСА_2.

Однак, у порушення п.п.11, п. а) п.п. 4.1 Інструкції "Про порядок реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних та фізичних осіб" (z0399-98) ОСОБА_6 не перевірила наявність договору про дольову участь у будівництві об'єкта нерухомого майна, акта про прийняття об'єкта в експлуатацію та акта прийняття-передачі цього об'єкта дольовику в реєстраційній справі, підготувала свідоцтво про право власності, згідно з яким нежиле приміщення офісного центру, що розташоване за вищевказаною адресою в цілому належить ТОВ "Канів- Нафта", тобто неналежно виконала свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, не перевіривши достовірність даних про приміщення вказаного офісного центру, внесених реєстратором до реєстрової книги та не впевнившись, що в акті Державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації, затвердженому рішенням виконавчого комітету Канівської міської ради № 11 від 23 січня 2001 року, зазначено, що комісія прийняла рішення про готовність до експлуатації будівлі офісного центру ТОВ "Канів-Нафта" загальним будівельним обсягом 6147 м. куб. та виробничою площею 731,9 кв. м, що відповідає площі першого та другого поверхів приміщення офісного центру, а не будівля в цілому. Вона ж незаконно внесла до зазначеного свідоцтва відомості про належність будівлі офісного центру з цілій частці ТОВ "Канів-Нафта" (з підвалом) незважаючи на те, що підвальне приміщення, що є частиною будівлі офісного центру та об'єктом незавершеного будівництва, в експлуатацію не приймалося та право власності на нього не може бути зареєстроване.

В подальшому, продовжуючи свою злочинну бездіяльність, ОСОБА_6 не взяла до уваги, що в матеріалах інвентаризаційної справи наявний договір купівлі-продажу від 12 жовтня 1992 року, відповідно до якого між Каскадом Середньодніпровських ГЕС та МП "Мрія" укладено договір купівлі-продажу незавершеного будівництвом блоку обслуговування - двоповерхової будівлі (перший та другий поверхи). Крім того, знаючи про те, що 21 липня 1999 року МП "Мрія" здійснило продаж двоповерхової будівлі незавершеного будівництвом блоку обслуговування, яке знаходиться за адресою м. Канів по АДРЕСА_2 та складається з двоповерхової будівлі площею 800 кв.м. ВАТ "Торговий дім "Укртатнафта - Київ" (засновник ТОВ "Канів Нафта"),і те, що 11 лютого 2003 року у ЗАТ "Канів-Дніпробуд", на балансі якого перебувало підвальне приміщення, ФГ "Мрія - Агро - II" купило недобудоване підвальне приміщення площею 772 м.кв., яке знаходиться за цією ж адресою, за власним підписом видавши довідку про належність підвального приміщення ФР "Мрія - Агро - II" від 01 квітня 2004 року, у червні 2004 року, проявивши недбалість, без законних підстав, передбачених п.п. 6.4. Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, не маючи заяви про видачу дублікату свідоцтва про право власності, ОСОБА_6 виготовила проект рішення виконавчого комітету Канівської міської ради "Про оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна", яке розглянуте та затверджене виконавчим комітетом Канівської міської ради. При цьому вона повинна була усвідомлювати, що на підставі вказаного рішення у дублікат свідоцтва про право власності на нерухоме майно (приміщення офісного центру ТОВ "Канів-Нафта" по АДРЕСА_2), без належних на те підстав буде включено підвальне приміщення. Також, ОСОБА_6 не вжила заходів, передбачених посадовою інструкцією щодо контролю якісного та своєчасного виконання робіт та їх відповідності технологічним інструкціям, прийняття мір для негайного усунення виявлених недоліків і помилок, внаслідок чого Фермерському господарству "Мрія - Агро - II" заподіяно шкоду у вигляді позбавлення права власності на нерухоме майно підвальне приміщення офісного центру за вищевказаною адресою, вартість якого станом на 2004 рік становить 234 000 грн що в 3 804,8 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у вигляді соціальної пільги встановлений у 2004 році, що є тяжкими наслідками.

Виправдовуючи ОСОБА_6, суд дійшов висновку, що сукупність зібраних органом досудового слідства доказів не встановлює з її діях усіх обов'язкових ознак складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, зокрема: об'єктивної сторони, оскільки не доведено факту діяння у формі невиконання або неналежного виконання нею своїх службових обов'язків через недбале або несумлінне ставлення до них, а також відсутні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або інтересам окремих юридичних осіб. Крім того, пред'явлене ОСОБА_6 обвинувачення за інкримінованою статтею КК (2341-14) є не конкретним у зв'язку з відсутністю вказівки на те, які саме пункти посадової Інструкції нею було порушено.

У касаційній скарзі прокурор, просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушеннями кримінального процесуального закону. Стверджує про невідповідність вироку та ухвали вимогам статей 370, 374, 419 КПК, оскільки судами безпідставно не були враховані показання окремих свідків сторони обвинувачення, не надано оцінку наявності двох суперечливих висновків судово-будівельних експертиз та іншим письмовим доказам у справі. Крім того зазначає, про порушення принципів рівності та змагальності сторін, а також про прийняття рішення в суді апеляційної інстанції незаконним складом суду.

ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування наводить доводи, зміст яких є аналогічним доводам касаційної скарги прокурора.

На касаційні скарги прокурора та потерпілого надійшло заперечення від захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6, в якому вона стверджує про безпідставність викладених у скаргах доводів, у зв'язку з чим просить залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 на підтримку касаційних скарг, думку виправданої ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7, які заперечили проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних справ має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У випадку коли не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Так кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 367 КК настає за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, держави чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Суб'єкт цього злочину - спеціальний, ним може бути тільки службова особа.

Для кваліфікації злочину за цією нормою КК діяння службової особи обов'язково повинно бути зумовлене її службовим становищем, а дії, які вона не виконала належним чином, входили в коло її службових обов'язків.

З об'єктивної сторони службова недбалість полягає у несумлінному ставленні особи до своїх службових обов'язків, що виражається в їх невиконанні або у неналежному виконанні і заподіянні внаслідок цього тяжких наслідків.

Службова недбалість є злочином з матеріальним складом, обов'язковою умовою якого є настання суспільно-небезпечних наслідків у виді істотної шкоди або тяжких наслідків. При цьому між діянням і наслідками повинен бути встановлений прямий причинний зв'язок, тобто суспільно-небезпечні наслідки мають настати саме від вчиненого особою діяння.

Розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 місцевий суд з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно і усебічно дослідив докази по справі, дав кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору допустимості й достатності та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у її діях складу інкримінованого злочину.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обіймаючи посаду бригадира Канівського виробничого відділку комунального підприємства "Черкаське обласне бюро технічної інвентаризації", ОСОБА_6 була наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Разом із тим, як видно з матеріалів кримінального провадження, у провину ОСОБА_6 ставилося порушення п.п.11, п. а) п.п. 4.1 Інструкції "Про порядок реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних та фізичних осіб" (z0399-98) , які встановлюють, що оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна провадиться з видачею свідоцтва про право власності за встановленим зразком, а також у разі відмови виконавчого комітету органу місцевого самоврядування в оформленні права власності на об'єкт нерухомого майна право зацікавленої особи звернутися до суду або арбітражного суду для вирішення цього питання. Отже, наведені положення не визначають для бригадира чи керівника виробничого відділку БТІ обов'язків-реєстрації прав власності і не входять до кола повноважень ОСОБА_6, які вона безпосередньо виконувала.

При цьому, обвинувачення ОСОБА_6 не містить вказівки на пункти посадової Інструкції, які вона порушила у період з 20 лютого 2002 року по 16 червня 2004 року на займаній посаді.

Крім того, колегія суддів погоджується з тим, що обвинувачення ОСОБА_6 у тому, що вона не перевірила в реєстраційній справі наявність договору про дольову участь у будівництві об'єкта нерухомого майна, акта про прийняття об'єкта в експлуатацію та акта прийняття-передачі цього об'єкта дольовику, є неконкретним, оскільки у ньому відсутні посилання на конкретний договір в реєстраційній справі, який вона повинна була перевірити, не вказано його реквізитів та сторін тощо.

Із цього приводу є слушними зауваження у вироку про відсутність доказів на підтвердження того факту, що саме ОСОБА_6 підготувала свідоцтво про право власності НОМЕР_1 від 25 лютого 2002 року шляхом внесення до цього документу відомостей про належність будівлі офісного центру в цілій частині ТОВ "Канів-Нафта", коли вона цей факт категорично заперечила.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні належні докази, якими б підтверджувалося завдання тяжких наслідків інтересам ФГ "Мрія-Агро II" у вигляді позбавлення права власності на нерухоме майно -підвальне приміщення офісного центру по АДРЕСА_2, вартість якого станом на 2004 рік становила 234 000 грн, оскільки це приміщення у встановленому законом порядку не зареєстровано на праві власності вказаним підприємством.

При цьому, колегія суддів погоджується з тим, що зібрані у справі докази навпаки спростовують факт належності на праві власності підвального приміщення офісного центру по вул. Леніна у м. Каневі ФГ "Мрія-Агро II", оскільки цей висновок суд обґрунтовано зробив на підставі наявних у кримінальному провадженні письмових доказах, а саме: листі БМУ ВБО "Гідроенергобуд" до заступника директора Каскаду Середньодніпровське ГЕС про недоцільність збудованого блоку обслуговування та рішення щодо його продажу; актах державної приймальної комісії про приймання в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів першої та другої черги гуртожитку по вул. Леніна, де замовником є Каскад СД ГЕС; листі виконавчого комітету Канівської міської ради із клопотанням про продаж незавершеного будівництвом блоку обслуговування по вул. Леніна МП "Мрія"; договорі купівлі-продажу вищевказаного блоку обслуговування між Каскад СД ГЕС та МП "Мрія", в особі ОСОБА_8; актах приймання-передачі основних засобів про здійснення приймання на баланс КСМУ "Дніпробуд" об'єктів будівництва першої та другої черги, де

останній згідно показників був прийнятий на баланс разом з підвалом; авізо по балансовим рахункам; акті приймання-передачі відомчого житлового фонду в комунальну власність, де Канівське СМУ АО "Дніпробуд" передало вказані об'єкти-будівництва на баланс Канівського ГОП ЖКХ, згідно показників окрім першого поверху та підвалу другої черги гуртожитку на 696 місць, а також рішенні Господарського суду Черкаської області від 15 вересня 2009 року, яким ФГ "Мрія-Агро II" було відмовлено в позовних вимогах про визнання права власності на підвальне приміщення, загальною площею 772 кв.м. по АДРЕСА_2, тощо.

До того ж, факт належності будівлі офісного центру за вищевказаною адресою ТОВ "Канів-Нафта" в цілому, підтверджується такими доказами, як: звіт про проведення незалежної оцінки ринкової вартості окремо визначеного нерухомого майна в складі вбудовано-прибудованого нежитлового приміщення; договорами застави укладеними між Канівським відділенням АПП банк "Аваль" та ТОВ "Канів-Нафта", згідно з якими це підприємство здійснювало дії направлені на володіння, користування та розпорядження належним йому на праві власності майном, а також показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8, які повідомили про обізнаність останнього про передачу в заставу, у тому числі, спірного підвального приміщення.

Також, колегія суддів погоджується із безпідставністю тверджень сторони обвинувачення щодо неналежного виконання ОСОБА_6 своїх службових обов'язків, що полягало у не перевірці нею достовірності даних про приміщення вказаного офісного центру та у виготовленні проекту рішення виконавчого комітету Канівської міської ради за відсутності заяви про видачу дублікату свідоцтва про право власності, які спростовуються наявними в матеріалах провадження: актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації, згідно якого офісний центр ТОВ "Канів-Нафта" по АДРЕСА_2 готовий до введення в експлуатацію, у тому числі з підземною частиною; даними висновку судової будівельно-технічної експертизи щодо введення в експлуатацію незавершеної будівництвом будівлі блоку обслуговування за аналогічною адресою в цілому з підвалом, а також показаннями свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 Крім того, згідно вищезгаданого договору купівлі-продажу Каскад СД ГЕС продав, а МП "Мрія" купило незавершений будівництвом блок обслуговування у складі гуртожитку на 696 місць по вул. Леніна у м. Каневі, яке в подальшому було продано ним ВАТ "Торговий дім "Укртатнафта-Київ" і переданий на підставі акту приймання-передачі. Згідно Установчого договору ТОВ "Канів-Нафта" посвідченого в установленому законом порядку ВАТ "Торговий дім "Укртатнафта-Київ" передало об'єкт незавершеної будівництвом будівлі блоку обслуговування розташованого за адресою: АДРЕСА_2 до статутного фонду ТОВ "Канів-Нафта".

При цьому, як пояснили у судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10, за заявою ОСОБА_8. вони у 2001 році проводили технічну інвентаризацію об'єкта будівництва за вищевказаною адресою, зокрема першого, другого поверхів та підвалу будівлі, після чого ТОВ "Канів-Нафта" було видано технічний паспорт на ці приміщення і зауважень щодо неналежності їм підвального приміщення з боку замовника не поступало. У 2001 році технічна інвентаризація проводилася для того, щоб отримати право власності, що у подальшому на підставі результатів цієї інвентаризації було зроблено ТОВ "Канів-Нафта" рішенням міської ради виконавчого комітету.

Показання цих свідків повністю узгоджуються з наявними в матеріалах провадження інвентаризаційною справою і не спростовані стороною обвинувачення.

Право власності ТОВ "Канів-Нафта" на вказаний об'єкт будівництва було оформлено згідно рішення Виконавчого комітету Канівської міської ради "Про оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна" від 20 лютого 2002 року, котре приймалося на підставі державного акту на право постійного користування землею виданого на ім'я ТОВ "Канів-Нафта" та акту державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкта до експлуатації, і є чинним. Площа будівлі відповідно до Інструкції про порядок державної реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності юридичних чи фізичних осіб, що діяла на той час, не зазначалась.

Що стосується безпосередньо дій виправданої ОСОБА_6 щодо видачі дублікату свідоцтва про право власності на вищезгаданий об'єкт будівництва в цілому, то вони були обумовлені положеннями п. 6.4 Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 7/5 від 07 лютого 2002 року (z0157-02) та рішенням виконавчого комітету Канівської міської ради "Про порядок оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна", якими встановлено що, рішення про оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна приймає у м. Каневі Виконком міської ради та доручено БТІ за наявності підстав здійснювати підготовку проекту рішень про оформлення права власності на об'єкти нерухомого майна.

Як пояснив в судовому засіданні свідок ОСОБА_12, який на той час обіймав посаду Канівського міського голови, що у 2004 році за зверненням ОСОБА_8 та на підставі оголошення у газеті "Дніпрова зірка" м. Канів про визнання недійсним загубленого свідоцтва НОМЕР_1 про вправо власності на нежиле приміщення офісного центру в м. Каневі по АДРЕСА_2, яке належить ТОВ "Канів-Нафта", Канівському БТІ було доручено підготувати проект рішення про видачу дублікату свідоцтва про право власності на вищевказаний об'єкт будівництва, на підставі якого на засіданні виконавчого комітету за його участю було прийнято відповідне рішення, і в подальшому доручено БТІ виготовлення цього документу.

Вказане рішення, у виготовленні проекту якого обвинувачувалась ОСОБА_6, було попередньо погоджено заступником голови з виробничої роботи, головним архітектором міста, начальником відділу комунального майна та юрисконсультом. Крім того, це рішення не містить будь-яких додаткових відомостей про вищезгаданий об'єкт нерухомого майна, які відсутні у попередньому рішенні виконавчого комітету Канівської міської ради за НОМЕР_1.

Також колегія суддів погоджується з тим, що в суді не встановлено безпосередньої участі ОСОБА_6 у виготовленні свідоцтва про право власності на згаданий об'єкт будівництва, оскільки воно безпосередньо виготовлялося реєстратором ОСОБА_10, а виправдана згідно посадової інструкції керівника виробничого відділку зобов'язана була лише перевірити виконані роботи у відповідності з технічними правилами, контролювати якісне та своєчасне виконання робіт технологічним інструкціям, тобто фактично здійснювати технічний нагляд за виробничим процесом підлеглого їй персоналу.

Отже, на підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що жодних прямих, об'єктивних та беззаперечних доказів, які підтверджували б наявність у діянні ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, органами досудового слідства не здобуто.

За таких обставин, всебічно та повно перевіривши матеріали справи, встановивши відсутність належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6, тлумачачи всі сумніви на користь підсудної, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК, а тому правильно постановив виправдувальний вирок.

У касаційних скаргах не наведено ґрунтовних доводів, які не були б предметом дослідження суду першої та апеляційної інстанцій, свідчили б про незаконність судових рішень щодо ОСОБА_6 та спростовували б висновки суду.

Судові рішення належним чином мотивовані та відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК.

Що стосується доводів скарг щодо прийняття рішення в суді апеляційної інстанції незаконним складом суду, у зв'язку з повторною участю судді Гончарука І.М. у розгляді даного кримінального провадження, то вони є безпідставними. Так, у результаті розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК судом апеляційної інстанції було скасовано обвинувальний вирок, а справу направлено на нове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, а у такому випадку прямого застереження щодо повторної участі судді в апеляційній інстанції статтями 75, 76 КПК не передбачено.