Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача Мороза М. А., суддів Слинька С. С., Крижановського В. Я., за участю прокурора Парусова А. М., засудженого ОСОБА_5, при секретарі Бражнику М. В., розглянула в судовому засіданні 29 вересня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 12015160180000224 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_5 на вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 листопада 2015 року.

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 серпня 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 судимого 08 серпня 2014 року за ч. 2 ст. 407 КК України (2341-14) (далі - КК) на 2 роки позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 18 листопада 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання скасовано та ухвалено новий вирок. Призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 18 лютого 2015 року, перебуваючи у будинку ОСОБА_7 у м. Котовську, таємно викрав мобільний телефон останнього вартістю 370 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та суворість призначеного покарання. Стверджує, що справу сфальсифіковано, судовий розгляд відбувся без участі потерпілого, який сам віддав йому телефон, щоб подзвонити, а потім забув його забрати. Зазначає, що йому не було надано захисника, чим порушено його право на захист. Вважає, що реєстр досудового розслідування не відповідає вимогам закону, внаслідок чого обвинувальний акт мав бути повернутий судом прокурору, оскільки у реєстрі викладено зміст показань підозрюваного і потерпілого. Просить змінити вирок та пом'якшити остаточне покарання до 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим і просив залишити його без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у крадіжці майна ОСОБА_7 ґрунтується на сукупності зібраних під час досудового розслідування доказах, які не досліджувались у судовому засіданні на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України (далі - КПК (4651-17) ), відповідно до вимог якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з'ясував, що ОСОБА_5 правильно зрозумів зміст цих обставин та роз'яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, про що в матеріалах провадження є відповідна заява ОСОБА_5 (а.п. 44).

Також у матеріалах провадження міститься заява потерпілого ОСОБА_7, у якій він просить розглянути провадження без його участі, зазначаючи, що матеріальних претензій до обвинуваченого він не має, оскільки мобільний телефон повернуто, однак просить призначити ОСОБА_5 покарання, пов'язане з позбавленням волі (а.п. 43).

З матеріалів провадження, аудіо записів судових засідань судів першої та апеляційної інстанцій убачається, що під час досудового слідства ОСОБА_5 відмовився від участі захисника (а.п. 4), а у судових засіданнях клопотання про участь захисника не заявляв. При цьому участь захисника у справі відповідно до вимог ст. 52 КПК не є обов'язковою.

Реєстр досудового розслідування відповідає вимогам закону.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень, не встановлено.

Як видно з вироку суду апеляційної інстанції, апеляційний суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, керувався ч. 4 ст. 71 КК, відповідно до вимог якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попередній злочин.

Отже, апеляційний суд виправив помилку суду першої інстанції, який, призначаючи ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, всупереч ч. 4 ст. 71 КК помилково визначив остаточне покарання менше ніж покарання, яке було призначено за попереднім вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08 серпня 2014 року

Тому остаточне покарання призначено ОСОБА_5 апеляційним судом у відповідності до вимогам закону.

Підстав для скасування чи зміни вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, його касаційну скаргу - без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.