Про незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою потерпілого, скоєне за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів - 22.09.2016 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012020130000030, за касаційними скаргами першого заступника прокурора Волинської області, потерпілого ОСОБА_1, засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Жабче, Горохівського району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

та ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця с. Підгайці, Луцького району Волинської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

яких визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

за участю прокурора Парусова А. М.,

захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,

представника потерпілого ОСОБА_7,

потерпілого ОСОБА_1,

До Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернулися перший заступник прокурора Волинської області, потерпілий ОСОБА_1, засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_3, захисник ОСОБА_4 в інтересах засуджених із касаційними скаргами на зазначені вище судові рішення.

У касаційних скаргах:

- прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м'якості, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом першої інстанції при призначенні засудженим мінімального покарання не враховано тяжкість злочину, поведінку засуджених після вчинення злочину, невизнання ними вини, відсутність обставин, що пом'якшують покарання та невідшкодування шкоди, у зв'язку з чим призначене покарання є м'яким, що залишив поза увагою суд апеляційної інстанції та не мотивував свою ухвалу про безпідставність аналогічних доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення;

- потерпілий ОСОБА_1 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене при вирішенні цивільного позову. Зазначає, що суд повинен був стягнути кошти в іноземній валюті у перерахунку на гривні за курсом НБУ на час постановлення вироку, а не на момент вчинення злочину. Крім того апеляційний суд належним чином не мотивував рішення щодо вирішення цивільного позову;

- захисник ОСОБА_4 і засуджені ОСОБА_2 та ОСОБА_3, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, порушують питання про скасування судових рішень щодо останніх та закриття кримінального провадження за відсутністю у їх діях складу злочину. Зазначають, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, оскільки при ухваленні обвинувального вироку ним не врахована непослідовна поведінка потерпілого під час досудового слідства, а апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги, не дослідив повторно обставин, досліджених місцевим судом з порушеннями вимог закону. Вказують на відсутність у ОСОБА_2 і ОСОБА_3 умислу на вчинення шахрайських дій щодо потерпілого, оскільки вони мали намір виконати зобов'язання перед ОСОБА_1, що, на їх думку, свідчить про наявність між потерпілим та засудженими цивільно-правових відносин. Засуджені додатково вказують на порушення їх права на захист під час досудового слідства, незаконний склад суду, участь неналежного прокурора у розгляді провадження, невиконання вказівок ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо безпосереднього дослідження доказів.

У запереченнях на касаційні скарги засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 потерпілий ОСОБА_1 та представник потерпілого ОСОБА_7 зазначають про необґрунтованість їх доводів та просять залишити їх без задоволення.

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 серпня 2014 року, залишеним без змін ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винуватими та засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України й кожному призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього майна, яке є їх власністю.

Ухвалено стягнути солідарно із засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на користь потерпілого ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди 1 612 236 грн та моральної шкоди - 25 000 грн.

Також ухвалено стягнути із засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 судові витрати та вирішено долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_2 і ОСОБА_3 визнано винуватими та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

У період часу з вересня 2009 року по червень 2011 року ОСОБА_2 і ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою ОСОБА_1, переконали останнього передати їм кошти для будівництва у с. Крупа Луцького району Волинської області будинку організації благодійних проектів, реабілітаційного центру, сиротинця, дитячих таборів та складів для прийняття гуманітарної допомоги, для чого отримали від ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 289 700 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 05 листопада 2009 року становило 2 320 497 грн, якими останні розпорядилися на власний розсуд.

Частину грошових коштів, а саме 708 261 грн ОСОБА_2 і ОСОБА_3, для створення видимості будівництва будинку, не маючи відповідної документації, витратили на виконання робіт із будівництва будинку, а решту 1 612 236 грн витратили на власні потреби.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котрий підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційних скарг інших учасників кримінального провадження, пояснення захисників, які підтримали касаційну скаргу захисника та засуджених, пояснення потерпілого та його представника, які просили змінити судові рішення лише в частині вирішення цивільного позову, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 419 КПК України передбачено, що в своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов'язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляція залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Мотивувальна частина ухвали апеляційного суду має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожен із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію злочину, про міру покарання, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Суд апеляційної інстанції при розгляді даного провадження не дотримався цих вимог закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, потерпілий ОСОБА_1, захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_2, засуджені ОСОБА_2 і ОСОБА_3, їх захисник ОСОБА_9, не погоджуючись із вироком місцевого суду, подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування зазначеного вироку. При цьому засуджені та їх захисники зазначали, зокрема, про те, що: в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази щодо наявності у ОСОБА_2 і ОСОБА_3 умислу на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_1 під час їх отримання, щодо узгодженості дій засуджених; судом не спростовано твердження про наявність між батьком і сином ОСОБА_3 й ОСОБА_1 цивільно-правових відносин; під час ухвалення обвинувального вироку не враховано непослідовну поведінку потерпілого, який під час досудового слідства заявляв про відсутність у нього будь-яких претензій до ОСОБА_2 і ОСОБА_3,; що експертиза проводилася на недостовірних даних, оскільки будинок будувався на двох земельних ділянках, а не на одній та безпідставно судом було відхилено клопотання сторони захисту щодо проведення повторної комісійної судової будівельно-технічної експертизи; не враховано, що грошові кошти, які отримали батько та син ОСОБА_3, були відправлені не лише ОСОБА_1, а й американською місією "Світло надії". Прокурор та потерпілий посилалися на м'якість призначеного ОСОБА_2 і ОСОБА_3 покарання, а потерпілий також указував на те, що судом безпідставно виключено таку кваліфікуючу ознаку шахрайства, як вчинення злочину шляхом обману.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження, не виклав усіх доводів, наведених в апеляційних скаргах учасників процесу та, залишаючи скарги без задоволення, не зазначив підстав, із яких їх визнано необґрунтованими. При цьому суд апеляційної інстанції обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості засуджених у вчиненні злочину, за який їх засуджено, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не співставив їх як між собою так і з наявними у провадженні доказами та ніяким чином не спростував посилання засуджених та їх захисників на відсутність у діях ОСОБА_2 і ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також наявності між ними і ОСОБА_1 цивільно-правових відносин, на те, що кошти отримані батьком та сином ОСОБА_3 належали не лише потерпілому, а й американській місії "Світло надії", щодо непослідовної поведінки потерпілого ОСОБА_1, не спростував тверджень потерпілого ОСОБА_1 про помилковість виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину шляхом обману та помилковість висновків суду про стягнення з засуджених коштів в іноземній валюті у перерахунку на гривні за курсом НБУ на час постановлення вироку, а не на момент вчинення злочину,тощо.

Також суд апеляційної інстанції не надав вичерпаної відповіді на доводи апеляцій щодо невідповідності вироку місцевого суду вимогам ст. 370 КПК України, оскільки в ньому не встановлено кому саме та в якому розмірі завдана майнова шкода.

Так, з матеріалів провадження, в тому числі з пояснень засуджених та потерпілого у судових засіданнях першої та апеляційної інстанцій, вбачається, що батько та син ОСОБА_3 отримували кошти не лише від потерпілого ОСОБА_1, а й від американської місії "Світло надії", яка не була визнана потерпілою стороною в цьому кримінальному провадженні. Проте, згідно з цивільним позовом, який був повністю задоволений судом в частині відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_1, усі перераховані ОСОБА_3 грошові кошти необхідно стягнути на користь потерпілого. Апеляційний суд не перевірив ці суперечності, хоча про це наголошувалося в апеляційній скарзі засуджених та їхнього захисника.

Отже, суд апеляційної інстанції, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не усунувши наявних у кримінальному провадженні протиріч щодо належності коштів, перерахованих ОСОБА_3, потерпілим ОСОБА_1, та істотно порушивши вимоги кримінального процесуального закону України, передчасно дійшов висновку про доведеність винуватості і правильність кваліфікації дій засуджених за зазначеним у вироку законом про кримінальну відповідальність та доцільність призначеного їм судом покарання.

За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування.

При новому розгляді у суді апеляційної інстанції суду необхідно вжити всіх передбачених законом заходів до повного, всебічного й об'єктивного розгляду кримінального провадження, дати доводам апеляційних скарг та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.