Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Франтовської Т.І. та Суржка А.В.,

за участю секретаря Гапона В.О.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12015080350000172 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року, за участю прокурора Єщенко О.П.,

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 9 листопада 2015 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що судимості не мав,

засуджено за:

- частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 цього Кодексу на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- частиною 2 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до статті 75 КК України ОСОБА_1звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2-4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 17 лютого 2015 року о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи за приміщенням готелю "Весна", розташованого по АДРЕСА_2, у ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно збув (продав) за 200 грн особі, із зміненими анкетними даними - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, поліетиленовий запаяний пакетик з-під пачки цигарок в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, що згідно висновку експерта № 068 від 28 лютого 2015 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 3,36 г (в перерахунку на суху речовину).

Крім того, ОСОБА_1, 18 березня 2015 року о 12 годині 45 хвилин, перебуваючи за приміщенням готелю "Весна", розташованого розташованого по АДРЕСА_2, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, маючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та реалізуючи його, шляхом передачі з рук в руки, з корисливих мотивів, незаконно повторно збув (продав) за 200 гривень особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 року народження, поліетиленовий запаяний пакетик з-під пачки цигарок в середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, що згідно висновку експерта № 115 від 29 березня 2015 року містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 2,16 г (в перерахунку на суху речовину).

Також, ОСОБА_1, в один із днів другої декади жовтня 2014 року, у денний час, перебуваючи в лісосмугах, розташованих поблизу с. Водяне Кам'янсько-Дніпровського району Запорізької області, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимог Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" № 60/95-ВР від 15.02.1995 (60/95-ВР) та закону України про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, знайшов дикорослі рослини роду конопель, які росли самосієм, з яких зірвав верхні частини та листя, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Продовжуючи реалізовувати свій єдиний протиправний намір, направлений на виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_1, зірвані листя та верхні частини рослин конопель перевіз на власному автомобілі за місцем свого проживання до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1, де їх висушив та подрібнив шляхом перетирання долонями рук, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, після чого розділивши, помістив до декількох паперових згортків замотаних поліетиленом, які поклав в приміщенні літньої кухні, у лише йому відомому місці, де став незаконно зберігати наркотичний засіб з метою подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.

Так, 18 березня 2015 року в період часу з 13 години 35 хвилин до 14 години 05 хвилин, у ході проведення санкціонованого обшуку працівниками Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_1, виявлено та вилучено в приміщенні літньої кухні паперовий згорток з речовиною зеленого кольору рослинного походження в подрібненому стані, два поліетиленові пакетики з двома паперовими згортками з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, які поміщено в поліетиленовий пакет, зав'язаний нитками та опечатаний паперовою биркою з відтисками печатки № 49 Токмацького МВ ГУМВС України в Запорізькій області з пояснювальними написами та підписами понятих.

Згідно висновку експерта № 507 від 27 березня 2015 року, суха подрібнена речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 1,1594 г, сухі, подрібнені речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 4,1549 г та 3,8845 г, є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Відповідно до висновку експерта, маса канабісу, склала 0,8316 г, 3,8016 г, 3,5318 г, відповідно. Загальна маса канабісу склала 8,1650 г в перерахунку на суху речовину.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 9 листопада 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, прокурор вказує на безпідставність звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням з огляду на те, що не було враховано того, що він, працюючи приватним підприємцем, отримуючи доходи від ведення підприємницької діяльності, діючи умисно, упродовж незначного проміжку часу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх діянь, вчинив три кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, два з яких відносяться до категорії тяжких, та вчинених з корисливим мотивом.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 КК України, кваліфікація його дій за ними, правильність призначення основного покарання із застосуванням статті 69 КК України та за вказаною нормою недоцільність призначення додаткового покарання - конфіскація майна в касаційній скарзі прокурора не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи прокурора щодо безпідставності звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням колегія суддів вважає переконливими.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, враховував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, та дані про особу засудженого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, проживає разом з дружиною та двома неповнолітніми дітьми, працює приватним підприємцем, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнав свою вину та надав правдиві і докладні покази про обставини вчиненого, критично відноситься до вчиненого, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень.

Застосовуючи принцип індивідуалізації призначення покарання, суди вважали можливим виправлення засудженого без реального відбуття покарання в умовах контролю за його поведінкою.

Однак, з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не погоджується.

Зокрема, колегія суддів убачає формальне перерахування обставин, які вплинули на визначення форми відбування засудженим покарання. Тоді як, не надано належної оцінки тому, що кримінальні правопорушення, які є тяжким і середньої тяжкості, вчинені у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, що відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності та складаються з трьох епізодів суспільно небезпечних діянь.

Вказане оминув і суд апеляційної інстанції, оскільки не оцінив всіх обставин у їх сукупності, а виключно продублював висновки суду першої інстанції, в яких надано перевагу даним про особу засудженого, що ніяк не применшує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень.

Оскільки суд апеляційної інстанції законодавчо був уповноважений вирішувати питання щодо більш суворого покарання, в частині чого і подавалася апеляційна скарга прокурором, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 березня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.