Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Британчука В.В., Сахна Р.І., за участю секретаря судового засідання Асанової Є.С., засудженого ОСОБА_5 його захисників Кононенка О.В., прокурора Кравченко Є.С., розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 42014040000000520 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та його захисників - адвокатів Гавриленка В.В. і Кононенка О.В. на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року,

За вироком місцевого суду, залишеним без змін апеляційним судом, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Кринички Криничанського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням обов'язків працівника податкової чи митної служби, на строк 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 54 зазначеного Кодексу ОСОБА_5 позбавлено спеціального звання інспектора податкової та митної справи 2-го рангу.

Вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_5А, визнано винуватим у тому, що він обіймаючи посаду головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського відділення Верхньодніпровської об'єднаної міжрайонної державної податкової інспекції ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області (далі - Криничанська МДПІ), тобто будучим службовою особою, уповноваженою на виконання організаційно розпорядчих функцій, за встановлених у вироку обставин у травні 2014 року під час зустрічі з представником ТОВ "Придніпров'я-2010" ОСОБА_9 висунув вимогу останньому передати йому 13 000 грн за видачу офіційного документу (довідки) про підтвердження придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які вже проведено оплату.

ОСОБА_9 погодився передати ОСОБА_5 неправомірну вигоду у виді 13 000 грн і дав свою усну згоду, оскільки розумів, що бажану довідку в іншому місці він отримати не зможе.

30 вересня 2014 року близько 11.55 год. ОСОБА_5, перебуваючи в автомобілі Тойота Кемрі (державний номерний знак НОМЕР_1) поблизу будівлі Криничанського МДПІ на вул. Нагірній, 2 у с. Кринички, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду - 13 000 грн за вчинення ним з використанням службового становища дії в інтересах останнього - видачу довідки щодо придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено оплату.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_5 порушує питання про скасування судових рішень у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та його особі через суворість. Указуючи на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, в результаті чого, на думку скаржника, було неправильно застосовано кримінальний закон й помилково кваліфіковано його дії за ч. З ст. 368 КК України, оскільки вони формально підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 цього Кодексу. Крім того вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 та про призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Мотивує тим, що ряд доказів у кримінальному провадженні, якими суд мотивував своє рішення, є недопустимими, оскільки зібрані з порушенням установленого КПК України (4651-17) порядку, на досудовому розслідування порушено право ОСОБА_5 на захист. Обвинувачення викладено без зазначення способу вчинення, спрямованості умислу, мотиву дій та мети, і, зважаючи на підбурювання ОСОБА_5 працівниками міліції до вчинення злочину, вважає, що дії останнього слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України у зв'язку з відсутністю ознаки вимагання неправомірної вигоди. Також вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 323 КПК України та є незаконним, оскільки був проголошений у відсутність ОСОБА_5 Крім того, судом не було враховано всіх обставин, які мають значення для визначення покарання, а тому, за наявності для того підстав, не було застосовано ст. 75 КК України. Апеляційний суд не дав оцінки вказаним порушенням і не обґрунтував свого рішення, чим також порушив вимоги процесуального законодавства. На зазначених підставах просить судові рішення щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник Кононенко О.В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_5 із закриттям кримінального провадження за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого, ч. З ст. 368 КК України. При цьому вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_5, який, на його думку, мав би відповідати за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України. Крім того, дії засудженого не містять такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного та особі винного через суворість.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника на підтримання касаційних скарг сторони захисту, думку прокурора, який заперечив проти задоволення поданих касаційних скарг та вважав постановлені у кримінальному провадженні судові рішення законними і обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.

За правилами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

В силу положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема, через неповноту судового розгляду та/або невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі скасувати або змінити оскаржуване рішення, а виходить з обставин, установлених судом.

При перевірці матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. З ст. 368 КК України суд зробив на підставі сукупності доказів, досліджених та оцінених з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судових рішеннях наведено докладні мотиви.

При цьому суди дали відповідну оцінку показанням засудженого ОСОБА_5, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, а також оцінку протоколу огляду місця події та іншим письмовим доказам.

Зокрема, такі дані, що покладені в основу обвинувального вироку, засвідченні у протоколі прийняття заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) за викладеними обставинами, протоколах слідчих дій на перевірку таких обставин відповідно до даних дозволів, про які в них вказувалися, безпосереднє виявлення ознак злочину в ході слідчих дій з відповідним процесуальним оформленням, експертним дослідженням щодо виявлення спеціальних хімічних речовин, тощо, та перевірці на предмет їх достовірності шляхом допиту свідка ОСОБА_18, а також дослідженням інших письмових доказів. При цьому, скаржниками фактично не оспорюється факт отримання засудженим грошей від ОСОБА_9, та їх виявлення, що попередньо за участю понятих помічалися спеціальною хімічною речовиною та вручалися свідку працівниками правоохоронного органу.

Такий обсяг доказів, що надані стороною обвинувачення, та їх зміст не спростовані стороною захисту засобами, що передбачені кримінальним процесуальним законом та нормативно-правовими актами, які встановлюють порядок проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів, оскільки кримінальне провадження здійснюється виключно на основі змагальності сторін обвинувачення та захисту.

На думку колегії суддів, висновки суду першої та апеляційної інстанцій щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину належним чином обґрунтовано та вмотивовано.

Також колегія суддів ураховує і висновки Верховного суду України про застосування кримінального закону цих суспільно небезпечних діянь, висловлену в постанові (див. справу № 5-29кс13).

Відповідальність за одержання хабара (неправомірної вигоди) настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (абзац перший пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" (v0005700-02) .

Таким чином, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції статті 368 КК України настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

У цьому кримінальному провадженні встановлено, що ОСОБА_9 з метою отримати офіційний документ щодо придбання багаторічних насаджень та площі земельної ділянки під ними, за які проведено плату, прийшов до головного державного ревізора-інспектора відділу податкового аудиту окремих платників управління податкового аудиту Криничанського МДПІ ОСОБА_5, який вимагав та 30 вересня 2014 року близько 11.55 год. отримав хабар - 13 000 грн за видачу вказаної довідки.

Крім того, ОСОБА_5, одержуючи неправомірну вигоду, не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання ним можливості своєї посади. Факт вимагання, давання-одержання хабара за обставин, зазначених у вироку, з яким погоджується суд касаційної інстанції, правильно розцінений як одержання службовою особою неправомірної вигоди, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій засудженого і нормативне тлумачення положень закону про кримінальну відповідальність, за якою було кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок про те, що суд правильно кваліфікував дії засудженого.

Посилання у скаргах сторони захисту на те, що в діянні засудженого відсутня кваліфікуюча ознака вимагання є безпідставними.

Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди полягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди та законним інтересам хабародавця. Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правам та охоронюваним законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Виходячи із встановлених судом першої інстанцій обставин, з якими погодився апеляційний суд, ОСОБА_9 у встановлений судом спосіб намагався реалізувати свої права та законні інтереси, а не уникнути відповідальності, а ОСОБА_5 погрожував чинити перешкоди.

Доводи щодо неправильного застосування кримінального закону, оскільки дії засудженого формально підпадають під ознаки ч. 1 ст. 190 КК України, також є безпідставними і такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Отже доводи засудженого та його захисників у касаційних скаргах про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. З ст. 368 КК України, не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Крім того, колегія суддів не має підстав вважати висновки суду в частині призначеного засудженому покарання необгрунтованими, призначене покарання несправедливим та не виваженим або призначеним не у відповідності до ст. 65 КК України та без врахування обставин, які впливають на вид, розмір та форму його відбування.

Підстав вважати, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

У контексті наведених обставин не можна визнати переконливими й виправданими, а отже й достатніми, доводи касаційних скарг про скасування судових рішень чи закриття кримінального провадження на зазначених у ній підставах.

Керуючись статтями 433, 436- 438 КПК України, суд

Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 29 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисників - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.