Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М. Й.,

суддів Крижановського В. Я., Мороза М. А.,

при секретарі Асановій Є. С.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014060330000128, за захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 січня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Потсдам Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого п. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України,

за участю прокурора Матюшевої О. В.,

у касаційній скарзі захисник висуває вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції. Зазначає про відсутність належних і допустимих доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який його засуджено, а також про порушення, допущені при збиранні доказів органами досудового розслідування. Звертає увагу на неналежну перевірку судом апеляційної інстанції доводів сторони захисту та порушення порядку обов'язковості безпосереднього дослідження доказів. Указує про порушення вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_2 покарання.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року ОСОБА_2, не судимого,

визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з рухом поїздів та маневровими роботами на залізницях України, строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання, з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік з покладенням обов'язків, передбачених пунктами 3, 4 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 19 січня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 змінено та постановлено вважати правильною кваліфікацію його дій ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 КК України як пособництво у привласненні чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб. У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив частково задовольнити касаційну скаргу, змінивши вирок місцевого суду та виключивши рішення про призначення ОСОБА_2 додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов'язані з рухом поїздів та маневровими роботами на залізницях України, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у пособництві у привласненні чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб вчинене за таких обставин.

Відповідно до наказу № 54/ОС від 10 червня 2013 року ОСОБА_3 був призначений на посаду машиніста Житомирської філії ПрАТ "Київ- Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" Міністерства інфраструктури України (далі ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ"), та будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з метою незаконного збагачення шляхом привласнення чужого майна, яке перебувало в його правомірному віданні, з корисливих мотивів, вступив у попередню змову з складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" ОСОБА_4 та раніше не знайомим ОСОБА_2 При цьому ОСОБА_2, усвідомлював, що ОСОБА_3, є службовою особою, та сам, не будучи службовою особою, заздалегідь погодився купувати привласнене майно у ОСОБА_3

Відповідно до розробленого ОСОБА_3 плану, останній під час робочої зміни та проведення маневрових робіт на тепловозі, зливав із паливної системи тепловозу дизельне паливо самостійно чи за допомогою ОСОБА_4 ОСОБА_2, як пособник, привозив на автомобілі в заздалегідь обумовлені місця пусті каністри та забирав заповнені дизельним паливом. При цьому, ОСОБА_4 переносив від автомобіля на тепловоз пусті каністри та відносив назад заповнені дизельним паливом. ОСОБА_2 розраховувався з ОСОБА_3. за отримане паливо в розмірі 10 грн. за 1 літр та в подальшому розпоряджався ним на власний розсуд. ОСОБА_3 керував діями ОСОБА_2 по мобільному телефону, дотримуючись умов конспірації, постійно змінював місця передачі дизельного палива, залежно від оточуючої обстановки з виключенням можливості появи сторонніх осіб, які могли викрити їх злочинні дії.

Таким чином в період з травня по липень 2014 року ОСОБА_2, був пособником в реалізації спільного злочинного умислу, направленого на привласнення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з машиністом Житомирської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МППЗТ" ОСОБА_3, який є службовою особою, та його підлеглим складачем поїздів Житомирської філії ПрАТ "Київ-Дніпровське МПГІЗТ" ОСОБА_4

Зокрема, 28 травня 2014 року в період часу з 08 до 20 години та повторно 09 червня 2014 року в період часу з 08 до 20 години, 21червня 2014 року в період часу з 08 до 20 години, 07 липня 2014 року в період часу з 08 до 18 години за пособництвом ОСОБА_2 за попередньою змовою з машиністом тепловозу ОСОБА_3, який здійснював керування локомотивом ТГМ4л-2909, та складачем поїздів ОСОБА_4 під час проведення маневрових робіт, діючи умисно, з корисливого мотиву, привласнили чуже майно, яке було ввірене ОСОБА_3, а саме дизельне паливо відповідно в кількості 80 л., вартістю 980 грн, в кількості 40 л., вартістю 490 грн, в кількості 40 л., вартістю 490 грн, в кількості 50 л., вартістю 724 грн. 50 коп.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала суду апеляційної інстанції є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягло неправильне застосування кримінального закону, і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком щодо ОСОБА_2, захисник ОСОБА_1 звернувся із апеляційними скаргами на вирок суду. При цьому стороною захисту висувалася вимога про скасування вироку щодо ОСОБА_2 у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 191 КК України, в обґрунтування чого посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в урахуванні місцевим судом неналежних та недопустимих доказів, а також у засуджені ОСОБА_2 за вчинення злочину, підозра у вчиненні якого йому не висувалась.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

При цьому суд апеляційної інстанції, безпосередньо не досліджуючи докази, встановив, що підставою для зміни вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 07 вересня 2015 року щодо ОСОБА_2 є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, суд апеляційної інстанції безпосередньо не досліджуючи докази, надав їм іншу оцінку ніж місцевий суд і встановив невідповідність висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_3 є службовою особою в розумінні примітки до ст. 364 КК України. Також суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_2 як пособництво у привласненні службовою особою, яка зловживала своїм службовим становищем, чужого майна, та підлягає кваліфікації як пособництво у привласненні чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, ухвала суду апеляційної інстанції скасуванню, як така, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції суду необхідно ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в поданих апеляції, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, дати належну оцінку усіх доказів у кримінальному провадженні, та, дотримуючись положень глави 31 КПК України (4651-17) , прийняти законне й обґрунтоване судове рішення, окрім іншого, перевіривши правильність застосування статей 55, 65 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.