Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача Мороза М. А., суддів Дембовського С. Г., Колесниченка В. М., за участю прокурора Прихожанова В.О., при секретарі Асановій Є. С., розглянула в судовому засіданні 15 вересня 2016 року у м. Києві кримінальне провадження № 12014220000000446 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні у суді першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 липня 2015 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 в порядку ст. 89 КК України (2341-14) (далі - КК) такого, що не має судимості, засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року вирок змінено, пом'якшено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 ст. 76 КК.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 28 липня 2014 року близько 20.40 год., перебуваючи на вул. Франтішека Крала, 63 у м. Харкові, в ході проведення оперативної закупівлі незаконно збув ОСОБА_7 за 170 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,9948 г у перерахунку на суху речовину.

28 вересня 2014 року близько 20.50 год., перебуваючи на вул. Франтішека Крала, 59 у м. Харкові, повторно незаконно збув ОСОБА_7 за 170 грн особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,6562 г у перерахунку на суху речовину.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 через м'якість. Посилається на безпідставне застосування апеляційним судом до засудженого ст. 69 КК та необґрунтоване звільнення його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Указує, що попередній вирок щодо ОСОБА_6 у цьому ж провадженні було скасовано на підставі апеляційної скарги прокурора, який посилався, крім істотного порушення кримінального процесуального закону, ще й на м'якість призначеного ОСОБА_6 покарання.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до вимог п. 2 ст. 416 КПК України (далі - КПК (4651-17) ) при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого, його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Приймаючи рішення про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, апеляційний суд послався на те, що за вчинення цього ж злочину ОСОБА_6 було засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 липня 2015 року за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Зазначений вирок ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 квітня 2015 року скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Тому на думку апеляційного суду ОСОБА_6 не може бути призначено покарання більш тяжке, ніж за попереднім вироком,

Разом із тим, з матеріалів провадження убачається, що попередній вирок щодо ОСОБА_6 розглядався в суді апеляційної інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про скасування вироку у зв'язку з необґрунтованістю призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

Як зазначено в ухвалі Апеляційного суду Харківської області від 09 квітня 2015 року, апеляційний суд, виявивши при вивченні матеріалів провадження певні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не могли бути усунені у судовому засіданні, вказав на неможливість, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 415 КПК, вирішити питання щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_6 через м'якість. При цьому апеляційний суд указав в ухвалі, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не послався на докази, які підтверджують, що останній працює підсобним робочим в ПП "Валовод", має матір пенсійного віку, яка потребує його допомоги, співмешканку у стані вагітності та малолітнього сина, та не навів мотиви, із яких він визнав обставинами, що пом'якшує покарання, бажання обвинуваченого виховувати дітей та турбуватися про матір, публічне завіряння у неповторності скоєння кримінальних правопорушень у майбутньому (а.с. 92).

Тому висновок суду про неможливість призначення ОСОБА_6 покарання більш тяжкого, ніж за попереднім вироком, є необґрунтованим.

На думку колегії суддів, за наведених судом обставин кримінального провадження та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_6 покарання із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням є не мотивованим і занадто м'яким.

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 26 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.