Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді Літвінова Є.В., суддів: Суржка А.В., Франтовської Т.І., при секретарі Бражнику М.В., розглянула в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 1201404034000615, за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2015 року та заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Нікополь Дніпропетровської області, проживаючого за

адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2013 року за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5

(п'ять) років, на підставі ст. 75 КК України (2341-14) ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора Дронової І.С.,

захисника ОСОБА_6,

засудженого ОСОБА_5,

У касаційній скарзі засуджений посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та його особі, просить судові рішення змінити зменшивши призначене покарання до мінімальної межі. Зазначає, що судами не враховано положення ч. 3 ст. 68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України.

В змінах та доповненнях до касаційної скарги засуджений, не оспорюючи фактичних обставин, встановлених судами, просить перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України (2341-14) на ст. 125 КК України або на ч. 4 ст. 296 КК України і призначити йому більш м'яке покарання, зарахувати строк попереднього ув'язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (2341-14) та звільнити його з під варти в залі суду. Вказує, що наміру вбивати потерпілих у нього не було та він хотів лише нанести останнім легкі тілесні ушкодження у відповідь на їх протиправну поведінку. Стверджує, що усвідомив небезпечність вчиненого та виправився, а також він має батьків похилого віку, які потребують його допомоги, тому просить зменшити строк покарання.

У касаційній скарзі захисник посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого просить судові рішення змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_5 та призначеного покарання. Вказує, що дії ОСОБА_5 повністю охоплюються ч. 4 ст. 296 КК України, а тому кваліфікація за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України є зайвою та підлягає виключенню. Зазначає, що потерпілі фактично провокували засудженого на застосування зброї та наносили останньому тілесні ушкодження. Враховуючи викладене, просить призначити покарання ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України у виді позбавлення волі на строк п'ять років.

В змінах та доповненнях до касаційної скарги захисник просить скасувати судові рішення, як незаконні, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також змінити запобіжний захід ОСОБА_5 з тримання під вартою на особове зобов'язання чи домашній арешт. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис та журнал судового засідання апеляційного суду під час якого було оголошено повний текст ухвали від 4 листопада 2015 року, тощо.

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що апеляційний суд всупереч вимог ст. 419 КПК України, в своєму рішенні не виклав мотивів зменшення ОСОБА_5 покарання, проігнорував кількість епізодів злочинної діяльності, поведінку засудженого, обставини, місце вчинення злочинів та застосування при цьому бити та двох видів вогнепальної зброї. Також, не взяв суд до уваги наявність обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів, а також відсутність обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_5

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 березня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років; за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років; за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від

26 березня 2013 року та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п'ятнадцять) років.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого 1 389 грн 53 коп в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілої 100 000 грн в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Вироком вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 24 лютого 2014 року приблизно о 01.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, під'їхав, на автомобілі НОМЕР_1, до кафе "ДК Прожект", що за адресою: вул. І. Сірка, 35 у м. Нікополі Дніпропетровської області, зайшов у приміщення кафе, де в присутності відвідувачів та працівників кафе, діючи з хуліганських мотивів, почав бити меблі та висловлюватися нецензурною лайкою на адресу присутніх. В подальшому, для припинення протиправних дій засудженого на місце події, за викликом, приїхали працівники ДСО. Не реагуючи на зауваження представників влади, ОСОБА_5 направився до автомобіля, звідки дістав пістолет та почав погрожувати застосуванням зброї. В свою чергу працівники ДСО ОСОБА_9 і ОСОБА_10 оголивши вогнепальну зброю вимагали від ОСОБА_5 припинити хуліганські дії, на що останній сів в автомобіль та від'їхав до автостоянки, що по вул. Кріпака, неподалік від кафе. Вийшовши з машини, ОСОБА_5 здійснив з пістолета шість пострілів в бік ОСОБА_9 і ОСОБА_10, після чого намагався втекти, але був затриманий в під'їзді АДРЕСА_1 працівниками ДСО.

Крім того, у невстановлений досудовим слідством час та місці, ОСОБА_5 незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав пістолет, незаконно його переносив по м. Нікополь та зберігав при собі до 24 лютого 2014 року.

18 квітня 2014 року приблизно о 23.10 год., ОСОБА_5 перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи з хуліганських мотивів, став висловлюватись нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_8, яка намагалась перейти перехрестя по пішохідному переходу на перехресті вулиць Шевченка - В. Усова в

м. Нікополі. Побачивши протиправні дії засудженого та намагаючись їх припинити, до потерпілої підійшов ОСОБА_12 Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_5 взяв з багажника автомобіля биту та наніс нею один удар ОСОБА_12 по голові, чим спровокував бійку з останнім. В подальшому, до ОСОБА_12 підійшли ОСОБА_13 та ОСОБА_14, які знаходились неподалік і стали кидати каміння в сторону ОСОБА_5, після чого до них також приєднався

ОСОБА_7 і вони разом намагались затримати засудженого та припинити хуліганські дії останнього, однак ОСОБА_5 сів в автомобіль та уїхав.

Цього ж дня, приблизно о 23.35 год., ОСОБА_5 повернувшись на вищевказане перехрестя, знаходячись біля павільйону "Квіти", продовжуючи свої протиправні дії, з метою вбивства, здійснив з обрізу мисливської рушниці не менше п'яти пострілів у бік ОСОБА_7 та ОСОБА_8, спричинивши останнім легкі тілесні ушкодження та втік з місця події. З урахуванням здійснення неодноразових пострілів в бік потерпілих та локалізації тілесних ушкоджень, ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав наслідки таких дій у виді смерті потерпілих та бажав її настання, однак не довів свої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілі під час здійснення пострілів намагались втекти та сховатися від вогню, а також враховуючи своєчасне надання їм кваліфікованої медичної допомоги.

Також, ОСОБА_5 у невстановлений досудовим слідством час та місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав обріз рушниці, незаконно його переносив по м. Нікополю та зберігав за місцем свого мешкання (АДРЕСА_1) та в автомобілі "Ауді А6" при собі до 19 квітня 2014 року.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від

4 листопада 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_5 змінено, зменшено призначене ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі до 11 (одинадцяти) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2013 року та визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

В решті вирок районного суду залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді; думку засудженого, який підтримав свою та свого захисника касаційні скарги із внесеними змінами та доповненнями до них, просив їх задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора; думку захисника, який підтримав свою касаційну скаргу із змінами та доповненнями, частково підтримав касаційну скаргу із змінами та доповненнями засудженого та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу подану прокурором та не підтримав касаційні скарги зі змінами та доповненнями засудженого і його захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України в касаційних скаргах не оспорюються.

Доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про неправильну кваліфікацію судом дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, є безпідставними та не ґрунтуються на матеріалах справи.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості

ОСОБА_5 у вчиненні замаху на вбивство потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обставин установлених судом, є правильним, оскільки відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтованим сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які суд дослідив, належно оцінив і детально виклав у вироку.

В обґрунтування своїх висновків, суд поклав показання самого засудженого, який вину у вчиненні замаху на вбивство потерпілих визнав частково та підтвердив, що 18 квітня 2014 року приблизно о 23.30 год. він їхав на автомобілі "Ауді А6" по вул. Шевченко у м. Нікополі. Біля магазину "Варус" запропонував підвезти незнайому дівчину, однак вона відмовилась. На вул. В. Усова між ним та хлопцем тієї дівчини виникла бійка. Потім він поїхав у гараж, де взяв обріз мисливської рушниці та повернувся на вул. В. Усова. Залишивши автомобіль на стоянці біля магазину, він взяв обріз мисливської рушниці, зарядив його, звів курки та пішов східцями вниз. Попереду нього бігли люди, він направив обріз в їх сторону та коли спускався по східцях випадково натиснув на спускові гачки і вистрілив у хлопця і дівчину, потім сів в автомобіль і поїхав.

Потерпіла ОСОБА_8 підтвердила, що ОСОБА_5 чіплявся до неї, висловлювався в її бік нецензурною лайкою, що вдарив її хлопця, а також спровокував бійку з ОСОБА_12,

ОСОБА_7, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 А коли вона з ОСОБА_7 тікали від озброєного ОСОБА_5, останній зробив постріл їм у спину, чим спричинив тілесні ушкодження.

Потерпілий ОСОБА_7 підтвердив обставини вчинення злочину засудженим та пояснив, що озброєний рушницею ОСОБА_5 почав цілитися і стріляти в нього та ОСОБА_8

Обґрунтовано суд першої інстанції послався, як на доказ винуватості ОСОБА_5 на показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, які підтвердили, що ОСОБА_5 поводив себе агресивно, застосовував биту до хлопців, намагався наїхати на них автомобілем, а потім здійснював постріли зі зброї. А, свідок ОСОБА_18 ствердила, що чула як ОСОБА_5 викрикував погрози, що всіх повбиває та поводив себе дуже агресивно.

Окрім цього, вина засудженого у вчиненні замаху на вбивство потерпілих підтверджується: протоколами огляду місця події; висновками судово-імунологічних та судово-медичних експертиз, з яких вбачається, що на місці злочину виявлено сліди крові ОСОБА_7, фрагменти дробу, пластмасовий контейнер від патрону, а також те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинені множинні сліпі дробові поранення голови, шиї, спини, тощо, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; протоколом огляду обрізу мисливської рушниці шістнадцятого калібру; висновками судово-балістичних експертиз, відповідно до яких обріз мисливської рушниці є вогнепальної зброєю, вилучені при обшуку засудженого гільзи є гільзами патронів мисливської рушниці шістнадцятого калібру, а виявлений на місці події пластмасовий контейнер від патрону та фрагмент металу, вилучений з тіла ОСОБА_8 та з місця події є елементом спорядження такого патрона; висновком судової експертизи вибухових речовин, згідно якого на спортивній куртці ОСОБА_5 виявлені продукти пострілу, тощо.

Відповідно до положень ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення відповідного злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

З встановлених судом обставин вбачається, що засуджений після конфлікту з групою осіб поїхав в гараж де взяв обріз мисливської рушниці з патронами, повернувся на місце події, свідомо зарядив обріз патронами, звіз курки і направивши стволи обрізу у потерпілих здійснив постріли, в результаті чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження.

Таким чином, ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачав наслідки у виді смерті потерпілих, оскільки цілеспрямовано здійснив множинні прицільні постріли з невеликої відстані в ОСОБА_7 та ОСОБА_8, а також враховуючи локалізацію поранень - вогнепальні поранення було спричинено потерпілим в життєво важливі органи: область голови обличчя, шиї.

З огляду на викладене, ОСОБА_5 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а його вина у вчиненні замаху на вбивство потерпілих повністю доведена доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження, які зібрані у законний спосіб, є достатніми, належними та допустимими.

Апеляційний суд повно, всебічно та об'єктивно дослідив фактичні обставини справи, наявні докази в їх сукупності, перевірив усі наведені на захист засудженого доводи та обґрунтовано дійшов висновку, що дії ОСОБА_5 були спрямовані на умисне позбавлення життя ОСОБА_7 та ОСОБА_8

Також, в ухвалі суду зазначено, що з урахуванням того, що події відбувались у громадському місці, у присутності громадян, тривало та наполегливо не зупинялися, супроводжувались насиллям та опором особам, які намагались їх зупинити, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про хуліганський мотив дій з боку ОСОБА_5

На думку апеляційного суду, є необґрунтованими твердження сторони захисту про те, що зібраних доказів по справі недостатньо для висновку про наявність у ОСОБА_5 прямого умислу на позбавлення життя потерпілих, оскільки не з'ясовано відстань з якої були зроблені постріли та їх напрямок, вбивчу силу та швидкість польоту дробу, тощо.

Зазначені питання достатньо повно досліджені слідством та судом першої інстанції, шляхом допитів потерпілих, свідків та проведення відповідних експертиз. В результаті чого судом було встановлені зброя та відстань, з якої здійснені постріли, патрони та знаряддя, що використовувались, а також спричинені тілесні ушкодження від таких пострілів.

З наведеними висновками судів погоджується і колегія суддів, оскільки вони належним чином мотивовані та вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Враховуючи викладене, дії ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно, а тому підстави для задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника в цій частині відсутні.

Згідно із санкцією ч. 2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Відповідно до роз'яснень що містяться у п. 6-1 ч. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року (v0007700-03) , правила ч. ч. 2 і 3 ст. 68 КК України не можуть бути застосовані при призначенні покарання особі, яка у віці вісімнадцяти і більше років вчинила злочин, за який передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, оскільки цей вид покарання є таким, що виключає можливість визначення його половини чи двох третин.

З огляду на викладене, доводи касаційної скарги засудженого про порушення судами вимог ст. 68 КК України при призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, оскільки строк покарання перевищує дві третини максимального строку передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, є безпідставними.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Як убачається із вироку, при призначенні ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції врахував, ступень тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким, дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий і вчинив новий особливо тяжкий злочин в період відбуття міри покарання, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння. Обставин, які пом'якшують покарання судом не встановлено. Врахувавши всі обставини кримінального провадження, суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п'ятнадцять) років.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції переглядаючи кримінальне провадження дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначене місцевим судом покарання за вчинення замаху на вбивство потерпілих, а також за сукупністю злочинів є надто суворим.

Так, апеляційний суд врахувавши обставини справи, тяжкість наслідків, що настали від вчиненого злочину у виді спричинення потерпілим легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я, змінив вирок місцевого суду зменшивши призначене ОСОБА_5 покарання ч. 2 ст. 15, п. п. 1, 7 ч. 2 ст. 115 КК України з 13 (тринадцяти) років до 11 (одинадцяти) років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 (тринадцять) років.

Призначене ОСОБА_5 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Разом з тим, сторона захисту не позбавлена можливості звернутися, у порядку ст. 537 КПК України, ст. 72 КК України (2341-14) , до місцевого суду за місцем відбування покарання з клопотанням про зарахування судом строку попереднього ув'язнення ОСОБА_5, засудженого до позбавлення волі, що провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи захисника, про відсутність журналів судових засідань спростовуються матеріалами кримінального провадження, а його твердження про відсутність у справі звукозапису судового засідання, під час якого було оголошено повний текст ухвали апеляційного суду, є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України (4651-17) у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та в повній мірі відповідає вимогам ст. 419 КПК України. З огляду на викладене, обґрунтування касаційних скарг засудженого, його захисника та прокурора не містять переконливих доводів, які б свідчили про необхідність скасування чи зміни судових рішень, а тому підстави для їх задоволення відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, колегією суддів не виявлено.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України (4651-17) , суд,

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5, його захисника ОСОБА_6 та заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 4 березня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 4 листопада 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.