Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Єлфімова О.В., Сахна Р.І., секретаря судового засідання Бражника М.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 вересня 2016 року касаційну скаргу прокурора та засудженої ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 листопада 2015 року та вирок Апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015050770002952.

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 4 листопада 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Маріуполя Донецької обл., зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше судиму вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 850 грн.,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2015 року, більш суворим, яке призначено за новим вироком, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї певних обов'язків.

Вирішено питання про речові докази в кримінальному провадженні.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2015 року ОСОБА_5 покарання у виді штрафу постановлено виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням на неї певних обов'язків.

В решті вирок залишено без змін.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Ємця І.І.,

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вищезазначені судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій засудженій призначено покарання у виді обмеження волі, яке не можна було їй призначати з огляду на положення ч. 3 ст. 61 КК України через те, що вона має дитину, якій не виповнилося 14 років.

У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд, постановивши виконувати призначене їй за попереднім вироком суду від 30 вересня 2015 року покарання у виді штрафу самостійно, помилково застосував положення ст. 72 КК України, так як у випадку призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів воно не може включати два основних покарання. При цьому вважає призначене їй за вироком місцевого суду від 4 листопада 2015 року покарання законним і справедливим.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винною у тому, що вона 5 серпня 2015 року близько 12-30 год. знаходячись в ТЦ "Пальміра на АДРЕСА_2, повторно викрала з магазину жіночої білизни 2 пари трусів та комплект білизни загальною вартістю 570 грн., чим завдала Ставицькій О.В. матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу прокурора та не погодився із скаргою засудженої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга засудженої - задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй злочину обґрунтовані дослідженими у кримінальному провадженні доказами і у касаційних скаргах не оскаржуються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначив їй за цим кримінальним законом, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, остаточне покарання у виді обмеження волі на 1 рік, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про скасування вказаного судового рішення з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі на 1 рік із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням протягом однорічного іспитового строку, а призначене засудженій за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2015 року покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

Апеляційний суд, розглянувши матеріали кримінального провадження, погодився з доводами апеляційної скарги прокурора та ухвалив свій вирок, призначивши засудженій таке покарання, як просив в апеляційній скарзі прокурор.

Разом із тим, ч. 3 ст. 61 КК України передбачено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, а також до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

З наявних в матеріалах кримінального провадження копій свідоцтва про народження та побутової характеристики Орджонікідзевського РВ Маріупольського МУ ГУМВС України у Донецькій області вбачається, що ОСОБА_5 є матір'ю та виховує ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.к.п. 52-53).

Отже, призначаючи покарання у виді обмеження волі засудженій, яка має дитину віком до чотирнадцяти років, суд порушив вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розглядаючи в межах своїх повноважень апеляційну скаргу прокурора, не був позбавлений можливості виправити помилку суду першої інстанції, навіть з урахуванням того, що прокурором не ставилося питання про погіршення становища засудженої.

Оскільки призначення міри покарання засудженому пов'язано із ухваленням нового вироку у справі, прокурор ставить питання перед касаційним судом про скасування рішень суду та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Разом із тим, відповідно до змісту ч. 3 ст. 439 КПК України при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

Як убачається з матеріалів провадження потерпілим чи його представником судові рішення не оскаржувалися.

Оскільки прокурором в апеляційній та касаційній скаргах не ставилося питання про погіршення становища засудженої, то суд першої інстанції виходячи із положень ч. 3 ст. 439 КПК України буде позбавлений можливості призначити засудженій покарання передбачене санкцією ч. 2 ст. 185 КК України та будь-яке інше реальне покарання.

За відсутності касаційного приводу щодо погіршення становища засудженої, зважаючи на положення ст. 437 КПК України, ст. 61 КК України та заборону погіршення становища засудженої, якій не можна обрати захід примусу, що належить відбувати реально, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити доводи поданої апеляційної скарги прокурора та обґрунтованість доводів касаційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням всіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону, в тому числі розглянути питання про можливість звільнення засудженої від призначеного покарання.

Доводи касаційної скарги засудженої про неправильне, на її думку, застосування положень ст. 72 КК України мають бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, а касаційну скаргу засудженої ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.