Про вимагання та одержання працівником правоохоронного органу неправомірної вигоди за неперешкоджання особі у перевезенні товарів підакцизної групи та невилучення товарно-матеріальних цінностей - 20.07.2016 Прийняття

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 29 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року,

за участю прокурора Єщенко О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

виправданого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином свого рішення не мотивував та не спростував доводів сторони обвинувачення, що призвело до неправильного призначення покарання та постановлення рішення, яке не відповідає вимогам КПК України (4651-17) . Також вказує на безпідставне виправдання ОСОБА_2 та невиконання вказівок суду касаційної інстанції, зазначених в ухвалі від 19 листопада 2015 року.

У спільній касаційній скарзі захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисники мотивують тим, що висновки суду першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, здобутих з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, захисники посилаються на те, що негласні слідчі дії проводились до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, без дозволу суду на їх проведення та з порушенням права на захист. Вказують на безпідставність притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки в діях останнього відсутній факт вимагання неправомірної вигоди.

Від виправданого ОСОБА_2 надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо нього - без зміни.

Вироком Рожищенського районного суду Волинської області від 29 квітня 2015 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком 3 роки, з конфіскацією всього майна та зі спеціальною конфіскацією.

На підставі ст. 54 ОСОБА_1 позбавлено спеціального звання - підполковника міліції.

Цим же вироком ОСОБА_2 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року вирок місцевого суду в порядку ст. 404 КПК України змінено, виключено з нього рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1 на користь держави процесуальних витрат в сумі 294,84 грн; зменшено загальну суму стягнутих з ОСОБА_1 на користь держави процесуальних витрат до 4 981,15 грн.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

Так, у липні 2014 року ОСОБА_1, працюючи на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу своїх службових обов'язків інформацією про перевезення ОСОБА_6 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу з метою одержання від останнього на постійній основі неправомірної вигоди та протиправно збагатитися.

З цією метою 18 липня 2014 року у денну пору доби неподалік смт. Ратно на автошляху Чернівці - Брест ОСОБА_1, переслідуючи мету створення умов для вимагання та одержання неправомірної вигоди, без будь-яких на те підстав штучно створив умови безпідставної зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_6 Останнього було зобов'язано працівниками ДАІ Ратнівського РВ звернутися до ОСОБА_1 для відповідної розмови. Після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_6 під час перевезення вантажу тютюнових виробів, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення ОСОБА_1 під час розмови висунув ОСОБА_6 усну вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США за неперешкоджання проїзду автомобіля з підакцизним товаром по території Ратнівського району, а також невилучення при цьому товарно-матеріальних цінностей.

У свою чергу ОСОБА_6, побоюючись настання негативних наслідків для себе, а саме затримання і вилучення на тривалий термін автомобіля і товару без будь-яких на те законних підстав та в подальшому відмовою клієнтів від його послуг по перевезенню товарів, був змушений погодитися на вказану пропозицію ОСОБА_1

Відповідно на виконання цієї незаконної вимоги ОСОБА_1 20 липня 2014 року о 12.00 год. в автомобілі "Опель Віваро", державний реєстраційний номер НОМЕР_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, в с. Видраниця Ратнівського району, одержав від ОСОБА_6 за неперешкоджання йому у перевезенні товарів підакцизної групи та невилучення товарно-матеріальних цінностей неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США, що за курсом НБУ становило 8 154,30 грн.

Після цього ОСОБА_1 під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_6 21 липня 2014 року о 15.30 год. висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього як неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюнових виробів) територією Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, легковим автомобілем - 50 доларів США.

В свою чергу ОСОБА_6, побоюючись погроз ОСОБА_1 про створення ним штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати йому суму коштів у порядку і спосіб, обумовлений ОСОБА_1

Так, 01 серпня 2014 року о 09.54 год. ОСОБА_1, перебуваючи в смт. Ратне, в службовому автомобілі "Шкода Октавія", будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади повторно вимагав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що за курсом НБУ становило 2392,60 грн за неперешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, 07 серпня 2014 року о 10.02 год. ОСОБА_1, діючи повторно, перебуваючи в смт. Ратне в автомобілі ОСОБА_6 "Ауді А-6", державний реєстраційний номер НОМЕР_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що за курсом НБУ становило 2491,60 грн, за неперешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Також 12 серпня 2014 року о 10.19 год. ОСОБА_1, перебуваючи в смт. Ратне в автомобілі ОСОБА_6 "Ауді А-6", державний реєстраційний номер НОМЕР_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що за курсом НБУ становило 5255,60 грн, за неперешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_2 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за таких обставин.

Так, у липні 2014 року ОСОБА_2, будучи начальником Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримавши від заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області ОСОБА_1 інформацію щодо перевезення ОСОБА_6 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, за попередньою змовою з ОСОБА_1, з метою одержання від нього, на постійній основі, неправомірної вигоди.

З цією метою ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обумовили і визначили розміри та періодичність одержання неправомірної вигоди, яку мав сплачувати ОСОБА_6 на постійній основі.

Після цього ОСОБА_1 на виконання спільного з ОСОБА_2 злочинного плану під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_6 21 липня 2014 року о 15.30 год. висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього та ОСОБА_2 як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюнових виробів) територією Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, легковим автомобілем - 50 доларів США.

В свою чергу ОСОБА_6, побоюючись погроз ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про створення працівниками міліції штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати їм суму коштів у порядку і спосіб, обумовлений ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Так, 01 серпня 2014 року о 09.54 год. ОСОБА_2 на виконання спільного з ОСОБА_1 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне у службовому автомобілі "Шкода Октавія", вимагали та одержали від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що за курсом НБУ становило 2392,60 грн, за неперешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Крім того, 07 серпня 2014 року о 10.02 год. ОСОБА_1 на виконання спільного з ОСОБА_2 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне в автомобілі ОСОБА_6 "Ауді А-6", державний реєстраційний номер НОМЕР_2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вимагав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що за курсом НБУ становило 2491,60 грн, за неперешкоджання ним та ОСОБА_2 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

Також, 12 серпня 2014 року о 10.19 год. ОСОБА_1 на виконання спільного з ОСОБА_2 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне в автомобілі ОСОБА_6 "Ауді А-6", державний реєстраційний номер НОМЕР_2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, вимагав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що за курсом НБУ становило 5255,60 грн, за неперешкоджання ним та ОСОБА_2 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.

ОСОБА_2 разом із ОСОБА_1 отримав неправомірну вигоду на загальну суму 800 доларів США.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, виправданого та захисників на підтримання скарги захисників та часткове підтримання скарги прокурора, пояснення прокурора, який повністю підтримав свою скаргу та частково - скаргу захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах та письмових запереченнях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4 підлягає задоволенню, касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню з огляду на таке.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Разом із цим згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку.

Однак зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, суд першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 в його мотивувальній частині всупереч вимогам ст.ст. 85- 89 КПК України не дав оцінки з точки зору їх належності та допустимості доказам, на які вказував під час судового розгляду засуджений та його захисники.

Зокрема, суд не перевірив дотримання органами досудового розслідування вимог ст. 236 КПК України при проведенні обшуків у даному кримінальному провадженні, в тому числі в частині повноважень особи, яка їх проводила, статей 214, 246 КПК України - при проведенні негласних слідчих дій, та у вироку не проаналізував належність і допустимість доказів, отриманих в результаті зазначених слідчих дій.

Не навів суд у своєму рішенні й доказів, наданих стороною обвинувачення, які поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують.

З огляду на викладене колегія суддів уважає слушними доводи захисників про істотні порушення кримінального процесуального закону при проведенні судового розгляду та ухваленні вироку.

За таких обставин колегія суддів уважає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст. 94 КПК України не перевірив належним чином усіх доказів, здобутих органом досудового слідства та наданих сторонами кримінального провадження, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, свої висновки в передбачений законом спосіб не мотивував та ухвалив вирок у даному кримінальному провадженні, який не можна вважати законним й обґрунтованим, а тому він на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2, так як за обвинувальним актом їм інкримінувалось вчинення спільних злочинних дій за попередньою змовою та групою осіб.

Оскільки суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за апеляційною скаргою захисника, на допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону уваги не звернув, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4 задовольнити, касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 29 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 22 січня 2016 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.