Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора Орлянської В. І., Кравченка С. І., Літвінова Є. В., Холявчуку А.А., Ткачук Г. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12012260270000060 за касаційною скаргою першого заступника прокурора Чернігівської області на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6,

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28 травня 2013 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Чернігова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що не має судимості,

засуджено за: ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання 3 роки обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирком суду вирішені питання про судові витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у заволодінні коштами Пенсійного фонду України шляхом обману, вчиненомуповторно, та у використанні завідомо підроблених документів. Злочини вчинено за наступних обставин.

11 січня 2010 року ОСОБА_6 з метою збільшення розміру пенсії шляхом обману, надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП "Меркурій" про заробітну плату на цьому підприємстві. На підставі підробленої довідки засудженому була нарахована та у період з 27 жовтня 2009 року по 30 листопада 2010 року виплачена пенсія, що призвело до її переплати і заволодіння коштами Пенсійного фонду України на суму 7207,46 грн.

26 січня 2010 року ОСОБА_6 з метою збільшення розміру пенсії шляхом обману, повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП "Меркурій" про заробітну плату своєї матері ОСОБА_7, а також копію її трудової книжки із завідомо неправдивими записами про роботу на цьому підприємстві на посаді комірника-приймальника у період з 1994 року по 1998 рік.

14 жовтня 2010 року ОСОБА_6 повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП "Меркурій" про заробітну плату своєї матері ОСОБА_7, а також завідомо підроблену довідку про суміщення нею в зазначеному підприємстві посад комірника-приймальника у період з 1994 року по 1998 рік.

17 листопада 2010 року ОСОБА_6 повторно надав до Управління Пенсійного фонду України в Новозаводському районі м. Чернігова завідомо підроблену довідку МПП "Меркурій" про заробітну плату, а також завідомо підроблену довідку про суміщення ним у період з 1994 року по 1998 рік в зазначеному підприємстві посад експедитора-контролера.

У подальшому з урахуванням наданих ОСОБА_6 довідок йому проведено перерахунок пенсії, збільшено та у період з 1 лютого 2010 року по 5 липня 2011 року виплачено пенсію, що призвело до її переплати та заволодіння ним коштами ПФУ на суму 22 982,50 грн.

Всього діями ОСОБА_6 завдано шкоди Пенсійному фонду України в особі Управління Пенсійного фонду України у м. Чернігові на загальну суму 30 189,96 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року вирок районного суду скасовано, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України закрито у зв'язку із звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі статей 48, 49 КК України.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування таких вимог вказує, що висновки апеляційного суду викладені у мотивувальній і резолютивній частинах рішення щодо підстав звільнення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України містять істотні суперечності, оскільки у мотивувальній частині ухвали зазначено про звільнення останнього від покарання за ч. 2 ст. 190 КК України відповідно до положень ст. 48 КК України, тоді як у резолютивній частині ухвали вказано про необхідність звільнення від кримінальної відповідальності згідно наведеної норми кримінального закону. Також, прокурор посилається, що апеляційний суд порушив вимоги ч. 3 ст. 285 КК України, оскільки не роз'яснив ОСОБА_6 суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, а тому не мав права закривати провадження з нереабілітуючих підстав, при цьому обвинувачений згоди на закриття кримінального провадження не давав. Крім того, апеляційний суд не врахував приписи ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до яких особа може бути звільнення від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу у повному обсязі, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та щодо кваліфікації дій за ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України у касаційному поданні не заперечуються.

Разом з тим, доводи прокурора про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,заслуговують на увагу.

Згідно із ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Частиною 3 ст. 285 КПК передбачено, що підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз'яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

А з огляду на ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Вказаних вимог кримінального та кримінального процесуального законів апеляційним судом у повному обсязі не дотримано.

Як вбачається з матеріалів провадження, апеляційний суд розглянувши в порядку апеляційної процедури кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою останнього, який просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з реабілітуючих підстав, тобто за відсутністю у його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК України дійшов обґрунтованого висновку, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України до обвинуваченого не може бути застосоване покарання у виді обмеження волі, яке було призначене судом першої інстанції, оскільки ОСОБА_6 є інвалідом 2 групи безстроково. При цьому про посилення покарання апеляційна скарга прокурором не подавалась, а тому апеляційний суд був позбавлений можливості при засудженні ОСОБА_6 судом першої інстанції до обмеження волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням перейти до штрафу, - виду покарання, яке необхідно виконувати реально. З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від покарання, призначеного судом за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, відповідно до положень ст. 48 КК України, апеляційний суд у резолютивній частині ухвали зазначив про закриття кримінального провадження у зв'язку із звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, чим допустив суперечності між мотивувальною і резолютивною частинами ухвали, про що слушно зазначає прокурор у касаційній скарзі.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за злочини, передбачені ч. 1 ст. 190 і ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 05 квітня 2001 року) у зв'язку із закінченням строків давності, на підставах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України( на що він не давав згоди) апеляційний суд не врахував приписи ч.5 ст. 74; п.1 ч.2, ч.7 ст. 284 КК України, відповідно до яких особа, може бути звільнена не від кримінальної відповідальності, а від покарання (без його призначення) на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу в цьому конкретному випадку.

Також, технічним носієм інформації на якому зафіксоване судове провадження в апеляційному суді підтверджуються доводи прокурора про недотримання цим судом вимог ч. 3 ст. 285 КПК, оскільки провівши судовий розгляд у повному обсязі в загальному порядку, апеляційний суд не роз'яснив ОСОБА_6 суть обвинувачення, підстави звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, передбачених статтями 48, 49 КК України, тим самим порушив його право на захист та не врахував, що той не визнавав себе винним й просив скасувати вирок з закриттям кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих злочинів.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд без з'ясування думки засудженого, з власної ініціативи вирішив питання щодо його звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190 КК України, на підставі ст. 48 КК України (а згідно мотивувальної частини ухвали - від покарання), за відсутності апеляційних вимог ОСОБА_6 та інших учасників судового процесу про застосування до нього згаданої норми кримінального закону. При цьому своє рішення в цій частині належним чином не вмотивував.

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України вона підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню до нового розгляду в апеляційному суді.

Під час нового апеляційного розгляду слід врахувати вищенаведене та постановити рішення, яке б відповідало вимогам матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу першого заступника прокурора Чернігівської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 09 лютого 2016 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.