Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Фурика Ю.П., Григор'євої І.В.,

при секретарі

судового засідання Гапоні В.О.,

за участю прокурора Кравченко Є.С.,

розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 17 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_2,

За указаним вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, неодноразово судимого,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк три роки, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк чотири роки та за ст. 395 КК - до арешту на строк три місці.

Згідно зі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками від 12-го та 19 лютого 2015 року, більш суворим, призначеним за вироком від 17 листопада 2015 року, визначено покарання на строк чотири роки.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироками від 12-го та 19 лютого 2015 року й остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки два місяці.

Постановлено стягнути із ОСОБА_2 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди на користь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 2000 грн та 5000 грн відповідно.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів у м. Запоріжжі за таких обставин.

30 грудня 2014 року він, знаходячись у маршрутному таксі, перед зупинкою громадського транспорту "Площа Радянська" повторно таємно викрав майно ОСОБА_5 на суму 3050 грн.

10 квітня 2015 року близько 10.20 год. ОСОБА_2 із квартири АДРЕСА_2 повторно відкрито викрав майно ОСОБА_6 на суму 1500 грн.

10 травня 2015 року близько 01.30 год. він же, знаходячись біля будинку АДРЕСА_3, з автомобіля марки "Сітроєн Джампер" (державний номерний знак № НОМЕР_1) шляхом розбиття скла водійських дверей повторно таємно викрав майно ОСОБА_3 на суму 2000 грн.

14 травня 2015 року в нічний час ОСОБА_2 біля будинку АДРЕСА_4 у такий же спосіб із автомобіля марки "Мерседес" (державний номерний знак НОМЕР_2) повторно таємно викрав майно ОСОБА_4 на суму 5000 грн.

19 травня 2015 року у вечірній час він, знаходячись на зупинці громадського транспорту "вулиця Анголенка", повторно таємно викрав із сумки майно ОСОБА_8 на суму 1250 грн.

23 травня 2015 року близько 22.30 год. ОСОБА_2, знаходячись біля будинку АДРЕСА_5, із автомобіля марки ЗАЗ-110307 (державний номерний знак НОМЕР_3) шляхом розбиття скла пасажирських дверей повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на суму 4450 грн.

Крім того, ОСОБА_2 порушив правила адміністративного нагляду за таких обставин. 13 травня 2014 року його було звільнено від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, на невідбутий строк три місяці п'ятнадцять днів. Перед звільненням місцевий суд постановою від 05 травня 2014 року встановив щодо засудженого адміністративний нагляд на строк один рік із дня ухвалення постанови із зобов'язанням прибути до обраного місця проживання, де стати на облік у підрозділі органу внутрішніх справ, куди з'являтися на реєстрацію 1, 2, 3, 4 середи кожного місяця. Проте з 04 березня 2015 року ОСОБА_2 з метою ухилення від указаного нагляду припинив з'являтися на реєстрацію (за що неодноразово притягався до адміністративної відповідальності), порушив заборону виїжджати в особистих справах за межі населеного пункту, де він мешкав, змінювати місце проживання без дозволу органу внутрішніх справ.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду й ухвалив призначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК (за епізодом крадіжки від 30 грудня 2014 року) - на строк два роки шість місяців;

- на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів (з урахуванням покарань, призначених ОСОБА_2 за вироками від 12-го та 19 лютого 2015 року, приведених у відповідність із законом ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16 квітня 2015 року) - на два роки шість місяців із самостійним виконанням покарання, визначеного ухвалою від 16 квітня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк три роки десять місяців двадцять п'ять днів з іспитовим строком тривалістю три роки та з покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК;

- за ч.2 ст. 185 КК (за епізодами чотирьох крадіжок з 10-го по 23 травня 2015 року) - на строк три роки;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів (з урахуванням покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК за вищевказаними епізодами чотирьох крадіжок, та покарань, призначених за вироком від 17 листопада 2015 року за ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК) - на строк чотири роки;

- згідно зі ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточно (з урахуванням покарань, призначених за цією ухвалою за сукупністю злочинів на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК, та покарання, призначеного ОСОБА_2 за вироком від 23 грудня 2014 року) - на строк чотири роки два місяці.

У решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації діянь засудженого, просить змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Скаржник вважає, що місцевий та апеляційний суди при призначенні засудженому покарання безпідставно застосували положення ч. 4 ст. 70 КК, оскільки застосуванню підлягали лише положення ч. 1 ст. 70, 71 вказаного Кодексу. Тому вважає, що рішення про призначення ОСОБА_2 покарання і за ч. 4 ст. 70 КК має бути виключено із судових рішень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково і просив скасувати ухвалу апеляційного суду, а провадження - призначити на новий апеляційний розгляд, обговоривши викладені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

У касаційній скарзі не оспорюється правильність кваліфікації діяння ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК та доведеність його винуватості у вчиненні цих злочинів.

Разом із тим, доводи, викладені у скарзі, про неправильне застосування судами закону про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання є обґрунтованими.

Зі змісту вироку випливає, що ОСОБА_2 вчинив грабіж, порушення правил адміністративного нагляду та п'ять епізодів крадіжок чужого майна. При чому всі епізоди крадіжок були об'єднані однією кваліфікацією (ч. 2 ст. 185 КК). Із зазначених злочинів лише один епізод крадіжки скоєно ОСОБА_2 до постановлення попереднього вироку, інші - після, але до повного відбуття покарання.

З урахуванням цих обставин місцевий суд мав би призначити засудженому покарання спочатку за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 395 КК, потім - за сукупністю цих злочинів згідно з ч. 1 ст. 70 КК, а остаточне - за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК з урахуванням того покарання, яке було визначено ухвалою місцевого суду від 16 квітня 2015 року, на підставі покарань, призначених засудженому за двома попередніми вироками.

Проте цей суд призначив ОСОБА_2 покарання і за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, припустившись, таким чином, помилки.

У вказаному випадку за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК покарання не могло призначатись, адже епізоди крадіжок не отримали самостійної кваліфікації, тому, звичайно, не мали самостійної санкції. А за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті), які не мають самостійної санкції, покарання не призначається (п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) ).

Апеляційний суд не тільки не виправив помилки у застосуванні місцевим судом закону про кримінальну відповідальність, але й припустився своїх помилок. Зокрема, незаконно двічі призначив ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 185 КК за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації та санкції; остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК призначив засудженому з урахуванням покарання, призначеного за вироком місцевого суду від 23 грудня 2014 року, чим погіршив становище ОСОБА_2, адже покарання за вказаним вироком не враховувалося місцевим судом при призначенні покарання, а прокурор, потерпілий чи його представник із цього приводу апеляційної скарги не подавали (ч. 2 ст. 404 КПК).

Таким чином, на думку колегії суддів, ухвала апеляційного суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність (що істотно вплинуло на призначення засудженому покарання), а кримінальне провадження - призначенню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду належить урахувати вказівки касаційного суду й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

З урахуванням того, що касаційний суд, виходячи з його повноважень, позбавлений можливості виправити помилки судів нижчих ланок, адже цього належно не було зроблено ще апеляційним судом, касаційну скаргу може бути задоволено лише частково.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.