Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Тельнікової І.Г., Суржка А.В.,

при секретарі Ходаківській А.Ю.,

за участю прокурора Чабанюк Т.В.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150040004112, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Миколаїв, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого: вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 3 вересня 2014 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, згідно ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29 вересня 2015 року звільнений від відбування покарання в зв'язку з закінченням іспитового строку,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1,

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєвавід 27 жовтня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього згідно ст. 76 КК України обов'язки: повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично буде з'являтися у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 10 лютого 2016 року вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасовано. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 3 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього згідно ст. 76 КК України обов'язки: повідомлятиме кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи та періодично буде з'являтися у кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що суд апеляційної інстанції, вийшов за межі апеляційних вимог, виніс рішення яке не відповідає вимогам ст.ст. 404, 407, 408 КПК України. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд фактично пом'якшивши покарання засудженому мав змінити вирок суду, а не скасовувати його, оскільки цим не погіршувалось становище засудженого. Також, як зазначає прокурор в касаційній скарзі, апеляційний суд при призначенні покарання ОСОБА_1 із застосуванням ст. 69 КК України, в порушення вимог ст. 23 КПК України, послався крім іншого, на позитивну характеристику засудженого за місцем проживання, хоча зазначений документ не був предметом безпосереднього дослідження апеляційного суду.

На касаційну скаргу прокурора від засудженого ОСОБА_1 надійшли письмові заперечення.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що він маючи непогашену та незняту у встановленим законом порядку судимість, займаючи посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ "Водний світ південь", скоїв злочин направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене, вчинений повторно за наступних обставин.

Так, згідно договору про надання послуг № 04/02 від 1 лютого 2015 року ОСОБА_1 був призначений на посаду менеджера з оптової торгівлі ТОВ "Водний світ південь", в обов'язки якого входить відстеження оптимального запасу в торгівельних точках; формування замовлень, та узгодження строків розрахунків; інкасація грошових коштів за товар отриманий в кредит; провадження мерчандайзингу; контроль дебіторської заборгованості клієнтів, тощо.

4 лютого 2015 року ОСОБА_1 підписано договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження довірених йому матеріальних цінностей.

8 липня 2015 року ОСОБА_1 прибув до продовольчого магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_2 та діючи від імені ТОВ "Водний світ південь" отримав від менеджера магазину ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 2000 грн., в якості оплати за раніше поставлену продукцію. Отримані гроші ОСОБА_1 до каси ТОВ "Водний світ південь" не вніс, а привласнив та використав на власні потреби.

15 липня 2015 року ОСОБА_1, виконуючи обов'язки менеджера ТОВ "Водний світ південь", прибув до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_2 та діючи від імені ТОВ "Водний світ південь" отримав від менеджера магазину ОСОБА_3 грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.

4 серпня 2015 року ОСОБА_1, прибувши до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_2 та отримав від менеджера магазину ОСОБА_3 грошові кошти - 1500 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.

19 серпня 2015 року в денний час ОСОБА_1, прибувши до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_2 та отримав від менеджера магазину ОСОБА_3 грошові кошти - 2000 грн. за раніше поставлену продукцію, та продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір привласнив та використав зазначені грошові кошти на власні потреби.

26 серпня 2015 року в денний час ОСОБА_1, прибув до магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" ФОП ОСОБА_2 та отримав від менеджера магазину ОСОБА_3 грошові кошти - 3000 грн., частину з яких, в сумі 2000 грн., в касу ТОВ "Водний світ південь" не вніс, а привласнив та використав їх на власні потреби.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_1 спричинив ТОВ "Водний світ південь" матеріальний збиток на загальну суму 9 500 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Чабанюк Т.В., яка підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі ст. 370 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою, відповідати вимогам, зазначеним у ст. 419 цього Кодексу.

Крім того, відповідно до ст. ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги, а за наслідками апеляційного розгляду має право залишити вирок або ухвалу без змін; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Статтею 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

При цьому ст. 420 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини та кваліфікацію дій ОСОБА_1, прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 жовтня 2015 року з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначив, що суд за ч. 3 ст. 191 КК України призначив ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, проте не вказав на який строк. Крім того, прокурор вказував, що суд усупереч вимогам ч. 1 ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_1 від відбування додаткового покарання та просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 призначити покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладення обов'язків, передбачених п.п. 3,4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши подану апеляційну скаргу, задовольнив вимоги прокурора частково та постановив свою ухвалу.

Разом з тим, переглядаючи судове рішення щодо ОСОБА_1, апеляційний суд, в порушення вимог ст.ст. 404, 407 КПК України, не маючи підстав перевіряти висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, встановив, що ОСОБА_1 на час вчинення злочину не обіймав посаду менеджера ТОВ "Водний світ південь", скоїв злочин у зв'язку із зайняттям діяльністю по наданню послуг менеджера, тому дійшов висновку про неможливість позбавлення ОСОБА_1 права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю.

Однак, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційний суд вийшов за межі апеляційної скарги прокурора та, скасовуючи вирок суду першої інстанції, ухвалив таке судове рішення, що не передбачене ч. 1 ст. 407 КК України.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд призначив ОСОБА_1 таке ж основне покарання, від відбування якого на підставі ст. 75 КК України звільнив, що й суд першої інстанції, а лише на підставі ст. 69 КК України не призначив обов'язкове додаткове покарання, передбачене санкцією статті кримінального закону, що була інкримінована засудженому. Фактично апеляційний суд пом'якшив призначене ОСОБА_1 покарання, тому відповідно до вимог ст. 408 КПК України мав змінити вирок суду першої інстанції, а не скасовувати його, оскільки цим не погіршувалось становище засудженого.

Крім того, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 23 КПК України, не досліджуючи ніякі докази у кримінальному провадженні прийшов до висновку про те, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, тим самим порушив принцип безпосередності судового розгляду.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки зазначені порушення перешкодили апеляційному суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вищезазначене, ретельно дослідити доводи скарги прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване рішення, належним чином його мотивувавши.

Керуючись статтями 433- 436 КПК, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 10 лютого 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.