Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Квасневської Н.Д.,

суддів Шибко Л.В., Крещенка А.М.,

при секретарі Бражнику М.В.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160270000078 за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,

уродженця смт.Вулканешти Республіки Молдова,

зареєстрованого с. Котловина Ренійського району Одеськоїобласті,

проживаючого у АДРЕСА_1, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,

за участю прокурора Опанасюка О.В.,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1,

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 листопада 2014 року ОСОБА_1 засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України на 6 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2015 року вирок залишено без змін. На підставі ст. 2 Закону України "Про амністію у 2014 році" ОСОБА_1 звільнено від покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.Посилається на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на необгрунтованість рішення суду про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України, оскільки вважає, що поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_1 обвинувачувався не у збуті наркотичного засобу, а у вчиненні дій з метою подальшого збуту. Крім того, на думку прокурора, про наявність відповідної кваліфікуючої ознаки удіях засудженого свідчить велика кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб його фасування, а також відсутність у ОСОБА_1 ознак наркотичної залежності. Вказує, що всупереч вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджений за те, що він восени 2011 року, знаходячись на околиці с. Виноградівка Болградського району Одеської області, незаконно придбав шляхом збирання дикоростучі кущі конопель, перемістив їх до свого місця проживання за адресою АДРЕСА_1,та, розклавши й підсобному приміщенні, висушив їх природнім способом.

Після цього ОСОБА_1 подрібнив листя конопель, виготовивши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс,загальною вагою 2747,9 г у висушеному стані, без мети збуту та розфасував у тринадцять полімерних пакетів,вагою у висушеному стані відповідно: 387,6 г, 395,9 г, 418 г, 453,2 г, 173,5 г, 22,2 г, 154 г, 102,3 г, 228,8 г, 158,4 г, 116,8 г, 61,3 г, 75,9 г, які були вилучені під час санкціонованого огляду зазначеного домоволодіння 07 грудня 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 апеляційним судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що вирок щодо ОСОБА_1 був оскаржений в апеляційному порядку прокурором, який в апеляційній скарзі наводив доводи, які є аналогічними доводам касаційної скарги. Не погоджуючись з кваліфікацією дій засудженого, прокурор просив вирок місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України. На обгрунтування своєї думки вказував про те, що судом при вирішенні питання щодо кваліфікації дій засудженого не було враховано розмір вилученого у нього наркотичного засобу, спосіб його фасування, відсутність у ОСОБА_1 ознак наркологічних захворювань, що на переконання прокурора, свідчить про наявність у останнього мети на збут наркотичний засіб.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора та залишаючи без зміни вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій ОСОБА_1, апеляційний суд зазначеним доводам належної оцінки не дав та не врахував, що відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) про умисел на збут наркотичних засобів може свідчити не лише відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, а й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби не вживає, але виготовляє та зберігає їх, тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не оспорюється учасниками судового розгляду, під час огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено розфасований у тринадцяти полімерних пакетах особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною вагою 2 747,9 г у висушеному стані, що є особливо великим розміром. Згідно акту комісійної амбулаторної наркологічної експертизи № 7 від 28.02.2012 р. ОСОБА_1 не виявляє ознак наркоманії та не потребує примусового лікування.

Апеляційний суд, не заслухавши безпосередньо в судовому засіданні пояснень спеціаліста та не провівши за необхідності відповідної експертизи, зазначив в ухвалі, що нетривалий час вживання канабісу шляхом куріння пояснює відсутність у ОСОБА_1 ознак наркоманії, таким чином взяв на себе непритаманну суду функцію визначення ознак наркологічних захворювань, незважаючи на те, що такі висновки потребують спеціальних знань.

Таким чином, висновок суду апеляційної інстанції про відсутність у засудженого умислу на збут наркотичного засобу недостатньо обґрунтований та зроблений без належної оцінки доказів, тому ухвалу апеляційного суду не можнавважати законною і обґрунтованою.

У відповідності до ч. 1 ст. 436 КПК України у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати вищевикладене, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалити обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 14 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.