Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді Літвінова Є.В., суддів: Лагнюка М.М., Орлянської В.І., при секретарі Ходаківській А.Ю., розглянула у судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42015110320000008 за касаційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Київської області на ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. ЧерняхівкаЯготинського району Київської області, не одруженого, не працюючого, ізсередньою освітою, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого, останній раз вироком Яготинського районного суду Київської області від 09 грудня 2014 року за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України (2341-14) ,

за участю прокурора Ємця І.І.,

У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону. Посилається на те, що призначене покарання за попереднім вироком Яготинського районного суду від 09 грудня 2014 року у виді громадських робіт не досягло своєї мети, тому призначене покарання за вчинені ним нові злочини із застосуванням ст. 75 КК України не є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів. Крім того, апеляційний суд, при перегляді вироку Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року стосовно ОСОБА_5 порушення з боку суду першої інстанції не усунув, а більшість доводів апеляційної скарги прокурора залишив без задоволення, не давши їм належної оцінки та не навівши у своїй ухвалі достатніх підстав, через які визнав її доводи необґрунтованими, у зв'язку з чим, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

В доповненнях до касаційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції визначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 на підставі ст. 71, 72 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 13 (тринадцять) днів, безпідставно застосував положення ст. 75 КК України. В свою чергу, апеляційний суд залишивши вирок районного суду без зміни, належним чином не врахував, що обвинувачений раніше ухилявся від відбування покарання, за що і притягується до кримінальної відповідальності та безпідставно погодився із звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням, тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

Вироком Яготинського районного суду Київської області від 10 серпня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Яготинського районного суду від

09 грудня 2014 року у виді громадських робіт на строк 104 (сто чотири) години, що дорівнює 13 (тринадцяти) дням позбавлення волі, та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 13 (тринадцять) днів.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки та покладено на нього обов'язки передбачені п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 будучи засудженим 09 грудня 2014 року Яготинським районним судом Київської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 (двісті) годин, на шлях виправлення не став та знову вчинив навмисне кримінальне правопорушення. Так, 20 січня 2015 року ОСОБА_5 був викликаний до кримінально-виконавчої інспекції Яготинського району та ознайомлений з порядком та умовами відбування призначеного судом покарання та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від його відбування, ознайомлений з графіком відбування ним покарання у виді громадських робіт, постановою про встановлення днів явки на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції, не виконував встановлених щодо нього обов'язків, порушив порядок та умови відбування покарання, не виходив більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважної причини, чим ухилявся від відбування покарання.

05 травня 2015 року приблизно о 12 год. ОСОБА_5, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи корисливий умисел на крадіжку чужого майна, зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_6 по АДРЕСА_2 Київської області, шляхом злому прибою навісного замка на дверях проник до будинку, звідки таємно викрав бензопилу, вартістю 1200 грн., що належала ОСОБА_7

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року вирок змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на числа лютого 2015 року 29, 30 та 31.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу з доповненнями і просив її задовольнити, ухвалу скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Висновки суду щодо правильності встановлених фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України в касаційній скарзі не оспорюється.

Разом з тим, доводи у касаційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону у зв'язку із прийняттям судом рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання, є слушними.

По справі встановлено, що за вироком Яготинського районного суду Київської області від 09 грудня 2014 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді громадських робіт, тобто до такого покарання, яке належить відбути реально.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Виходячи з того, що невідбуту частину покарання за попереднім вироком для ОСОБА_5 становили громадські роботи, призначені до реального відбуття, суд, при призначенні покарання за сукупністю вироків, безпідставно і всупереч вимогам ч. 4 ст. 71 КК України застосував ст. 75 КК України, звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Виходячи з наведеного, враховуючи те, що в апеляції прокурором ставилося питання про скасування вироку місцевого суду і постановлення судом апеляційної інстанції свого вироку, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора, наведені в апеляційній і касаційній скаргах. Кримінальне провадження розглянути у відповідності до вимог Кримінального та Кримінального процесуального Кодексів України (4651-17) і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України (4651-17) , суд

Касаційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Київської області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.