Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М. Й.,

суддів Дембовського С. Г., Мороза М. А.,

при секретарі Міщанінцеві О. В.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160250000594, за касаційними скаргами захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 08 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_9 дня, уродженця м. Тирасполь республіки Молдова, громадянина Молдови, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_10 дня, уродженця м. Тирасполь республіки Молдова, громадянина Молдови, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_4,АДРЕСА_4 дня, уродженця с. Паркани Слободзейського району, республіки Молдова, громадянина Молдови, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю прокурора Прихожанова В. О.

засуджених ОСОБА_4,

(в режимі відеоконференції) ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_7,

у касаційних скаргах:

- прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, стверджує про незаконність ухвали суду апеляційної інстанції, постановленої щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного засудженим покарання тяжкості вчинених ними злочинів та даним про їх особи з підстав м'якості. Вказує на суперечність висновків суду апеляційної інстанції та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення у частині надання іншої кримінально-правової оцінки діям засуджених, ніж та, яку надав місцевий суд.

- захисник ОСОБА_1 стверджує, що суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України, помилково не застосував ст. 69-1 КК України. Висуває вимогу про зміну ухвали Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5 та пом'якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України.

- засуджений ОСОБА_3 зазначає про суворість призначеного йому покарання, обраного без урахування його щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочинів, добровільного відшкодування завданої шкоди, того, що він за місцем проживання характеризувався позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, має на утриманні неповнолітню дитину. Просить пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

- засуджений ОСОБА_4 посилається на порушення апеляційним судом його права на повний та об'єктивний розгляд провадження з огляду на те, що не були належним чином перевірені та враховані його доводи щодо обставин вчинення злочину. Просить судові рішення щодо нього змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

- захисник ОСОБА_2 зазначає, що ОСОБА_4 здійснив постріл у ОСОБА_8 не з метою утримання викраденого майна, а для уникнення наїзду останнім на ОСОБА_4 у зв'язку з чим суд неправильно кваліфікував дії останнього за ч. 3 ст. 187 КК України та призначив надмірно суворе покарання. Висуває вимогу про зміну судових рішень щодо ОСОБА_4, перекваліфікацію дій засудженого з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 125 КК України і призначення покарання за цими статтями Кримінального кодексу України (2341-14) із застосуванням ст. 69 КК України.

Вироком Біляївського райсуду Одеської області від 08 грудня 2014 року ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано винуватими у пред'явленому обвинуваченні та засуджено:

ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі: - за ч. 3 ст. 187 КК України строком на 9 років із конфіскацією особисто належного майна; - за ч. 2 ст. 263 КК України строком на 1 рік; - за ч. 1 ст. 309 КК України строком на 1 рік, а відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією майна.

Ухвалою Апеляційного суду Одеськоїобласті від 28 жовтня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 змінено, постановлено вважати засудженим:

ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

ОСОБА_5 до покарання у видіпозбавлення волі: - за ч. 3 ст. 186 КК України строком на 6 років 6 місяців; -за ч. 2 ст. 263 КК України строком на 1 рік; -за ч. 1 ст. 309 КК України строком на 1 рік, а відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням постановлено вважати засудженим ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців.

Виключено з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого ОСОБА_4 "вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб".

В решті вирок суду - залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, засуджених та захисника на підтримання поданих касаційних скарг, прокурора, який просив скасувати ухвалу апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.

28 квітня 2014 року близько 16:00 год. ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 і ОСОБА_3, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, приїхали в АДРЕСА_5 через огорожу проникли на територію двору, де через вікно проникли в будинок, звідки викрали майно, що належить ОСОБА_8, на загальну суму 25545 грн, гладкоствольну рушницю "НОМЕР_3 16 калібру, 25 патронів для рушниці "ТАХО" 8.5 мм 28 г, 23 штуки патронів для рушниці "ТАХО", 70 мм, 28 г, один патрон для рушниці "ТАХО" 6.2 мм, 28 г.

Близько 17:00 год., знаходячись у вказаному дворі, ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, помітивши, як на територію двору до будинку на своєму автомобілі марки "ВАЗ 2108", державний номерний знак НОМЕР_1, приїхав власник ОСОБА_8, та усвідомлюючи, що їх викрито у вчиненні злочину і розуміючи відкритість своїх дій, діючи спільно, з метою утримання викраденого майна, вчинили напад на останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого. Так, ОСОБА_5 направив не встановленої моделі, марки та дії пістолет у бік потерпілого ОСОБА_8 і здійснив з нього 3 постріли, а ОСОБА_4-застосував викрадену рушницю "НОМЕР_2" 16 калібру та здійснив два постріли в бік потерпілого ОСОБА_8, який рухався на зазначеному вище автомобілі і намагався покинути територію двору, завдавши останньому вогнепальне поранення лівого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Після цього ОСОБА_5, ОСОБА_3. і ОСОБА_4 утекли з місця вчинення злочину з викраденим майном.

В цей же день, близько 17:50 год. у с. Усатово по вул. Комсомольській, поблизу будинку № 76, після вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_8, працівниками міліції було затримано ОСОБА_5 в ході якого останній, зняв з себе куртку, в яку був одягнутий під час вчинення злочину та кинув на землю. В куртці було виявлено та вилучено скляну банку ємкістю 0,5 літрів, у якій знаходилась наркотична речовина - канабіс, вагою 11.13 г., а в полімерному пакеті, при собі, холодну зброю, а саме: кортик ВПС СРСР зразка 1945 року, кинджал для лівої руки, ніж мисливський вільного типу, які він переносив, без передбаченого законом дозволу.

При цьому суд апеляційної інстанції, дослідивши докази, які містяться в кримінальному провадженні, по епізоду викрадення майна потерпілого ОСОБА_8, встановив наступні фактичні обставини провадження.

28 квітня 2014 року, близько 16:00 год. ОСОБА_5, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою між собою, маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна, приїхали в АДРЕСА_6 через огорожу проникли на територію домоволодіння, згодом через вікно проникли в будинок, де заволоділи майном, що належить ОСОБА_8, включаючи гладкоствольну рушницю "НОМЕР_3 16 калібру, та патронами для рушниці "ТАХО", а всього на загальну суму 25545 грн, яке поклали у полімерні пакети і тим же способом спустились з будинку з метою покинути місце вчинення злочину.

У цей час, до подвір'я зазначеного будинку, на своєму автомобілі марки "ВАЗ 2108", державний номерний знак НОМЕР_1, приїхав власник будинку ОСОБА_8

Усвідомлюючи, що їх викрито потерпілим у вчиненні злочину, ОСОБА_4, не погоджуючи свої дії з іншими співучасниками, з метою утримання викраденого майна, не маючи можливості їм розпорядитися, застосував викрадену рушницю "НОМЕР_2" 16 калібру та здійснив напад у виді двох пострілів в бік потерпілого ОСОБА_8, який рухався на зазначеному вище автомобілі і намагався покинути територію двору, завдавши останньому вогнепальне поранення лівого передпліччя, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я, після чого ОСОБА_4 із частиною викраденого майна з місця вчинення злочину зник.

У той же час, ОСОБА_5 і ОСОБА_3, усвідомлюючи, що їх дії по заволодінню майном ОСОБА_8 набули характеру відкритого викрадення (грабежу), забравши пакети з частиною викраденого майна, з місця вчинення злочину втекли.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг.

Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч .2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України у касаційних скаргах не оскаржується, а тому суд касаційної інстанції переглядає оскаржувані судові рішення лише за епізодом незаконного заволодіння майном ОСОБА_8

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтями 412, 413 КПК України, окрім іншого, передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Ухвала Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_4є такою, що не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і підлягає скасуванню з призначенням нового апеляційного розгляду з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3 і ОСОБА_4, останні та захисник ОСОБА_9 звернулися з апеляційними скаргами на це судове рішення, порушуючи питання про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, суворість призначеного обвинуваченим покарання.

Суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство, допитавши обвинувачених, потерпілого ОСОБА_8, свідка ОСОБА_10, дослідивши протокол слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого, та відеозапис цієї слідчої дії, встановив інші фактичні обставини провадження, ніж ті, які були встановлені місцевим судом, та частково погодившись із позицією сторони захисту, визнав, що ОСОБА_5 будь якої зброї до ОСОБА_8 не застосовував, а ОСОБА_4 із метою утримання викраденого майна, застосовував до потерпілого зброю, не погоджуючи свої дії з ОСОБА_5 і ОСОБА_3

При цьому, суд апеляційної інстанції безпосередньо всебічно не досліджував докази, на які послався на підтвердження своїх висновків щодо неправильного встановлення місцевим судом фактичних обставин, а досліджені докази не оцінив у їх сукупності, що призвело до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_5 і ОСОБА_3 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а в діях ОСОБА_4 відсутність кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України - "вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб".

Так, місцевий суд, засуджуючи ОСОБА_5, ОСОБА_3., ОСОБА_4 за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в житло, встановив, що обвинувачені після їх викриття потерпілим, не намагалися втекти тим шляхом, яким проникли у домоволодіння, а вчинили узгоджені дії, направлені на застосування насильства та утримання викраденого майна, зокрема, ОСОБА_5 здійснив у потерпілого три постріли з пістолета невстановленої моделі та марки, ОСОБА_4, переслідуючи ОСОБА_8, двічі вистрілив у нього з гладкоствольної рушниці, при цьому ОСОБА_5, ОСОБА_3., ОСОБА_4 разом тікали після вчинення злочину, заволодівши викраденим майном.

Цей висновок суд зробив дослідивши та проаналізувавши показання потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, дані протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого, а також інші докази, які детально наведені у вироку. При цьому суд зважив на те, що потерпілий стверджував, що ОСОБА_5 як і ОСОБА_4 стріляли в нього, у тому числі коли він на автомобілі тікав від них. При проведенні слідчого експерименту потерпілий продемонстрував механізм вчиненого щодо нього нападу. Ці показання потерпілого повністю узгоджувалися з показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, які стверджували, що з боку домоволодіння ОСОБА_8 вони чули глухі постріли з пістолету та гучні постріли з рушниці, а потім побачити трьох осіб, які тікали.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції голослівно, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, вказав про недостатність показань потерпілого та трьох свідків для підтвердження того, що ОСОБА_5 під час заволодіння майном також стріляв з пістолета в потерпілого, що беззаперечно стверджує ОСОБА_8, показання якого підтверджують свідки, які чули глухі постріли з пістолету.

Окрім того, апеляційний суд констатував, що ОСОБА_4 застосував рушницю та здійснив постріли у ОСОБА_8 саме з метою утримання викраденого майна, при цьому ОСОБА_5 і ОСОБА_3, будучи викритими потерпілим, не позбавилися викраденого майна, а продовжили дії по його утриманню та переміщенню з місця вчинення злочину.

Одночасно, визнаючи, що ОСОБА_5 і ОСОБА_3 не вчиняли розбою, а вчинили злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України, при цьому в діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - "вчинення розбою за попередньою змовою групою осіб", суд апеляційної інстанції не врахував роз'яснення, які містяться в п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року (v0010700-09) "Про судову практику у справах проти власності" відповідно до якої якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я потерпілого, то дії цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших осіб - відповідно як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

При цьому суд апеляційної інстанції не спростував висновок місцевого суду про те, що, окрім інших дій, ОСОБА_5 і ОСОБА_3 для заволодіння майном потерпілого скористалися незаконними діями ОСОБА_4, який застосував до ОСОБА_8 насильство, небезпечне для життя та здоров'я.

Безпосереднє не дослідження судом апеляційної інстанції доказів, формальний розгляд провадження, допущений судом апеляційної інстанції, потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_5, ОСОБА_3., ОСОБА_4, що є підставами для скасування ухвали Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року, яка не відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України, та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку і за доведеності вини ОСОБА_5, ОСОБА_3., ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, правильно кваліфікувати їх дії, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

касаційні скарги захисника ОСОБА_1, засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, касаційні скарги захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні у суді апеляційної інстанції, - задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_3, ОСОБА_4 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.