Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Квасневської Н.Д., Сахна Р.І., за участю прокурора захисника Парусова А.М., Гелхвіідзе Д.Р., розглянула в судовому засіданні в м. Києві 31 травня 2016 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката Гелхвіідзе Д.Р. на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року.

Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 листопада 2013 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засудженоза:

- ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 років з частковою конфіскацією майна;

- ч. 2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6визначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з частковою конфіскацією майна.

У відповідності до вимог ст. ст. 81, 93 КПК України /ред. 1960 року/ вирішено питання судових витрат і долю речових доказів по справі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові рішення щодо яких не оскаржуються.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року вирок місцевого суду змінено, уточнено мотивувальну частину вироку в частині маси наркотичного засобу.

Цей же вирок, в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 307 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

- ч. 2 ст. 310 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6визначено покарання у виді позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого з ізоляцією та відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_6, за місцем свого мешкання в домоволодінні АДРЕСА_2, незаконно виростив кущі дикорослих рослин роду конопель, які в період часу з вересня 2011 року по липень 2012 року висушив і шляхом перетирання виготовив наркотичний засіб який незаконно зберігав з метою збуту та збував у м. Кривий Ріг.

ОСОБА_7 за місцем свого мешкання в кв. № 57 б. № 8 по вул. Кузнєцова в м. Кривому Розі, спільно з ОСОБА_10 готували наркотичний засіб для збуту, який збували самі, та в подальшому ОСОБА_8 передавав для збуту ОСОБА_9

22 травня 2012 року о 16 год, ОСОБА_8, переслідуючи корисливу мету, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_6, біля будинку №3 по просп. Миру в м. Кривому Розі за 300 грн продав, тобто незаконно збув гр. ОСОБА_11, який здійснював оперативну закупку наркотичних засобів на підставі санкціонованої 14 травня 2012 року прокурором Дніпропетровської області постанови про проведення оперативної закупівлі, в чотирьох полімерних пакетах подрібнені речовини рослинного походження масою відповідно 1,843 г, 1,661 г, 1,878 г, 1,394 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно 1,788 г, 1,661 г, 1,822 г, 1,352 г.

Після, ОСОБА_12 видав працівникам міліції речовини, закуплені ним в ході проведення оперативної закупівлі.

Згідно висновку експерта № 58/10-609 від 19 червня 2012 року представлені на експертизу речовини масою 1,543 г; 1,361 г; 1,578 г; 1,094 г, закуплені ОСОБА_11 при проведенні оперативної закупівлі 22 травня 2012 року біля будинку № 3 по просп. Миру в м. Кривому Розі, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 1,497 г; 1,361 г, 1,531 г; 1,061 г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1052 від 23 травня 2012 року) добровільно видані ОСОБА_11 речовини, маса яких складала 1,843 г; 1,661 г; 1,878 г; 1,394 г. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила (відповідно): 1,788 г; 1,661 г; 1,822 г; 1,352 г.

Також, в першій декаді липня 2012 року ОСОБА_6 виготовив з метою збуту, і, таким чином, незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс" (марихуана) масою не менше 4 544,61 г, що є особливо великим розміром.

В другій декаді липня 2012 року в денний час ОСОБА_6 частину виготовленого наркотичного засобу, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, на автомобілі "Ореl Оmega 2.2." реєстраційний номер НОМЕР_1 незаконно з метою збуту перевіз в заздалегідь обумовлене по телефону з ОСОБА_8 місце - передмістя смт Казанка Миколаївської області, куди на автомобілі НОМЕР_2, за вказівкою ОСОБА_7, прибув ОСОБА_8

Після, ОСОБА_6 передав, тобто незаконно збув, а ОСОБА_8 незаконно повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (марихуану) масою не менше 91,084 г.

Продовжуючи виконувати свою роль у вчиненні злочину, в той же день ОСОБА_8 отриманий наркотичний засіб зберігаючи при собі з метою збуту, перевіз на вказаному автомобілі "таксі" в м. Кривий Ріг, де за місцем проживання організатора злочину ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 передав його останньому, тобто незаконно повторно збув, а ОСОБА_7, незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуана), з невстановленою слідством масою, але не менше ніж 91,084 г.

ОСОБА_7, розподілив з ОСОБА_8 придбаний наркотичний засіб, і співучасниками злочину продовжили реалізовувати свої корисливі наміри.

Так, 16 липня 2012 року в денний час ОСОБА_8 попередньо домовившись зі ОСОБА_9 про місце і час зустрічі, незаконно зберігаючи при собі з метою збуту наркотичний засіб, прибув на АДРЕСА_1, де незаконно повторно збув ОСОБА_9, а ОСОБА_9 незаконно придбав не менше 30,128 г особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу (марихуана).

ОСОБА_9, переслідуючи корисливу мету, придбаний наркотичний засіб незаконно повторно зберігав при собі з метою збуту, згідно умов попередньої змови з співучасниками злочину ОСОБА_8 і ОСОБА_7, і продовжив здійснювати безпосередній збут канабісу особам, які вживають наркотичні засоби.

Також, 17 липня 2012 року о 12 год, ОСОБА_9, діючи повторно за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7, переслідуючи корисливу мету, біля будинку № 12 по вул. Кузнєцова в м. Кривому Розі за 300 грн продав, тобто незаконно повторно збув ОСОБА_13, який здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів на підставі санкціонованої 30 травня 2012 року прокурором Дніпропетровської області постанови про проведення оперативної закупівлі, в полімерному пакеті подрібнену речовину рослинного походження маси 11,494 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 11,149 г. Після чого ОСОБА_13 видав працівникам міліції речовину, закуплену ним в ході проведення оперативної закупівлі.

Згідно висновку експерта № 58/10-775 від 03 вересня 2012 року, представлена на експертизу речовину масою 11,194 г, закуплена ОСОБА_13 при проведенні оперативної закупівлі 17 липня 2012 року біля будинку № 12 по вул. Кузнєцова в м. Кривому Розі, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 10,858 г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1487 від 17 липня 2012 року ОСОБА_13 добровільно видав речовину масою 11,494 г, яка була особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 11,149 г.

17 липня 2012 року о 20 год ОСОБА_9 в парковій зоні між 5-ю міською лікарнею м. Кривого Рогу по вул. Поперечній, 1 та річкою Саксагань у м. Кривому Розі затриманий працівниками міліції, які при його огляді виявили та вилучили у нього в полімерному пакеті подрібнену речовину рослинного походження масою 18,634 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 18,075 г, який ОСОБА_9, переслідуючи корисливу мету, повторно незаконно придбав, зберігав при собі з метою збуту за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7

Згідно висновку експерта № 58/10-784 від 04 вересня 2012 року, представлена на експертизу речовина масою 18,334 г, вилучена 17 липня 2012 року у ОСОБА_9, в парковій зоні річки Саксагань в ОСОБА_14, є особливо небезпечним наркотичним засобом, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 17,784 г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1489 від 17 липня 2012 року) у ОСОБА_9, було вилучено речовину масою 18,634 г, яка була особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 18,075 г.

17 липня 2012 року о 12 год, ОСОБА_8, діючи повторно за попередньою змовою: ОСОБА_7 і ОСОБА_6, переслідуючи корисливу мету, біля будинку № 12 по вул. Кузнєцова в м. Кривому Розі за 300 грн продав, тобто незаконно повторно збув ОСОБА_15, який здійснював оперативну закупівлю наркотичних засобів на підставі санкціонованої 30 травня 2012 року прокурором Дніпропетровської області постанови про проведення оперативної закупівлі, в полімерному пакеті подрібнену речовину рослинного походження масою 15,994 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, становить 15,514 г. Після чого ОСОБА_11 видав працівникам міліції речовину, закуплену ним в ході проведення оперативної закупівлі.

Згідно висновку експерта № 58/10-776 від 03 вересня 2012 pоку, представлена на експертизу речовина масою 15,694 г, закуплена ОСОБА_11 при проведенні оперативної закупівлі 17 липня 2012 року біля будинку № 12 по АДРЕСА_1, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 15,223г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1485 від 17 липня 2012 року) ОСОБА_11 добровільно видав речовину масою 15,994 г, яка була особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 15,514 г.

17 липня 2012 року о 15 год 40 хв ОСОБА_8 біля будинку № 72 В по вул. О. Брозовського в м. Кривому Розі був затриманий працівниками міліції, які при його огляді виявили та вилучили у нього в полімерному пакеті подрібнену речовину рослинного походження масою 17,445 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 16,992 г, який ОСОБА_8, переслідуючи корисливу мету, незаконно повторно придбав, перевіз і зберігав при собі з метою збуту за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_6

Згідно висновку експерта № 58/10-773 від 07 вересня 2012 року, представлена на експертизу речовина масою 17,145г, вилучена у гр. ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, 17 липня 2012 року біля будинку № 72 В по вул. О. Брозовського в м. Кривому Розі, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 16,699 г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1486 від 17 липня 2012 року) речовина, вилучена в ході особистого огляду ОСОБА_8, масою 17,445 г. була особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 16,992 г.

17 липня 2012 року о 15 год 30 хв ОСОБА_7 біля будинку № 72 В по вул. О. Брозовського в м. Кривому Розі, був затриманий працівниками міліції, які при його огляді виявили та вилучили у нього в полімерному пакеті подрібнену речовину рослинного походження масою 20,739 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 20,117 г, який ОСОБА_7, переслідуючи корисливу мету, незаконно повторно придбав і зберігав при собі з метою збуту за попередньою змовою з ОСОБА_6 і ОСОБА_8

Згідно висновку експерта № 58/10-774 від 03 вересня 2012 pоку, представлена на експертизу речовина масою 20,439 г, вилучена ОСОБА_7, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 19,826 г. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1488 від 17 липня 2012 року) речовина, вилучена в ході особистого огляду ОСОБА_7, масою 20,739 г була особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 20,117 г.

19 липня 2012 року о 15 год 20 хв працівники міліції в ході проведення обшуку, санкціонованого 26 червня 2012 року судом Центрально - Міського району м. Кривого Рогу, в автомобілі "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 виявили та вилучили в 2-х полімерних пакетах подрібнені речовини рослинного походження масою відповідно 19,260 г; 540,0 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила (відповідно): 18,682 г; 523,800 г.

Крім того, 19 липня 2012 року о 17 год 20 хв працівники міліції в ході проведення обшуку санкціонованого 26 червня 2012 року судом Центрально - Міського району м. Кривого Рогу, в домоволодінні АДРЕСА_2, за місцем проживання ОСОБА_6, виявили та вилучили в 5 полімерних пакетах подрібнені речовини рослинного походження масою відповідно 1025,0 г; 1700,0 г; 54,268 г; 725,0 г; 390,0 г, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на речовину становила (відповідно): 994,250 г; 1649,000 г, 53,040 г; 720,750 г; 378,300 г. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено три полімерних пакета, в яких знаходилося відповідно 910,0 г; 284, 05г; 47,086 г плодів рослини роду коноплі.

Всього у ОСОБА_6 19 липня 2012 року в ході проведення обшуків працівниками міліції виявлено та вилучено 4 453,528 г подрібненої речовини рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 4 337,822 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно повторно виготовив та зберігав з метою збуту за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_8

Згідно висновку експерта № 58/10-777 від 07 вересня 2012 pоку, представлена на експертизу речовина масою 18,9 г; 539,7 г, вилучена 19 липня 2012 року в салоні автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер AB7420AT у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахуванні на суху речовину становить (відповідно): 18,333г; 523,509г.

Згідно попереднього дослідження (висновок спеціаліста № 58/10-1496 від 19 липня 2012 року речовина, вилучена в ході обшуку автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1 AT, під керуванням ОСОБА_6, масою 19,260 г; 540,0 г була особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахуванні на суху речовину становила (відповідно): 18,682 г; 523,800 г.

Представлена на експертизу речовина масою 1024,7 г; 1699,7 г; 53,9 г; 724,7 г; 389,7 г вилучена 19 липня 2012 року в домоволодінні №15 по вул. 50-років Жовтня в м. Новий і Миколаївської області у ОСОБА_6 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса в перерахуванні на суху речовину становить (відповідно): 993,959г; 1648,709г; 52,822г; 717,453г; 378,009г.

Згідно попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58/10-1497 від 19 липня 2012 року речовина, вилучена в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_6, масою 1025,0г; 1700,0г; 54,268г; 725,0г; 390,0 г була особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса в перерахуванні на суху речовину становила (відповідно): 994,25, 1649,000г, 53,040г; 720,750г; 378,300г.

Представлені на експертизу речовини масою 909,9г, 283,9г; 46,9г, вилучені 19 липня 2012 року в домоволодінні АДРЕСА_2 у гр. ОСОБА_6 є плодами рослини роду коноплі.

Згідно попереднього дослідження (висновок спеціаліста №58/10-1497 від 19 липня 2012 року) масою 910,0г, 284,05г; 47,086г, вилучені в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_6 були плодами рослини роду коноплі.

Згідно висновку експерта № 58/10-936 від 02 жовтня 2012 року, речовини, представлені на експертизу масою 1,343г, 1,161г, 1,378г, 0,894г, закуплені ОСОБА_15, речовина, представлена на експертизу масою 539,4г, вилучена 19 липня 2012 року у салоні автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1 AT, під керуванням ОСОБА_6 і речовина, представлена на експертизу масою 389,7 г вилучена 19 липня 2012 року у домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 - однорідні між собою, мають загальне джерело походження й раніше становили єдину масу.

Речовина, представлена на експертизу масою 15,394 г, закуплена ОСОБА_11, речовина представлена на експертизу масою 10,894г, закуплена ОСОБА_13, речовина, представлена на експертизу масою 20,139 г, вилучена у ОСОБА_7, речовина, представлена на експертизу масою 16,845г, вилучена у гр.ОСОБА_8, речовина представлена на експертизу масою 18.03 г вилучена 17 липня 2012 року у ОСОБА_9, речовина, представлена на експертизу масою 18,6 г вилучена 19 липня 2012 року в салоні автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6 і речовини, представлені на експертизу масою 1024,7г; 1699,4г; 53,680г; 724,4г, вилучені 19 липня 2012 року у домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 - однорідні між собою, мають загальне джерело походження й раніше становили єдину масу.

Речовини, представлені на експертизу масою 1,343г, 161г, 1,378г, 0,894г, закуплені ОСОБА_11, речовина, представлена на експертизу масою 539,4г, вилучена 19 липня 2012 року автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6 і речовина, представлена на експертизу масою 389,4 г, вилучена 19 липня 2012 року у домоволодінні АДРЕСА_2 в ОСОБА_6 - неоднорідні по якісному складу компонентів і однорідні по кількісному складу компонентів (тобто, мають з загальне джерело походження) з речовиною, представленою на експертизу масою 15,394 г, закупленою ОСОБА_11, речовиною, представленою на експертизу масою 10,894 г, з закупленою ОСОБА_13, речовиною, представленою на експертизу масою 20,139 г, вилученою у ОСОБА_16, речовиною, представленою на експертизу масою 16,845г, вилученою у ОСОБА_8, речовиною, представленою на експертизу масою 18,034 г, вилученою 17 липня 2012 року ОСОБА_9, речовиною, представленою на експертизу масо)" 18,660 г, вилученою 19 липня 2012 року в салоні автомобіля "Opel Omega 2.2" реєстраційний номер НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6 і речовинами, представленими на експертизу масою 1024,4 г; 1699,4 г; 53,680 г; 724,4 г, вилученими 19 липня 2012 року у домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_6

Крім того, у період часу з травня по липень 2012 року ОСОБА_6, який раніше вчинив злочин, передбачений ст. 307 КК України, не маючи передбаченого законодавством спеціального дозволу - ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, пов'язаної з культивуванням й/або використанням або реалізацією рослин коноплі, на території присадибної ділянки приналежного йому домоволодіння за адресою АДРЕСА_2, а також на земельних ділянках орендного підприємства "Золота Нива" на території Новобугського району Миколаївської області незаконно посіяв у ґрунт насіння коноплі, а потім, після їхнього проростання, здійснював різні роботи з догляду за посівами, тобто навмисно вирощував і культивував рослини конопель у кількості не менше, ніж 690 шт, тобто у кількості п'ятдесят і більше рослин.

19 липня 2012 року о 17 год 20 хв працівники міліції в ході проведення обшуку, санкціонованого 26 червня 2012 року судом Центрально - Міського району м. Кривого Рогу, в домоволодінні АДРЕСА_2, за місцем проживання ОСОБА_6, виявили та вилучили 160 (сто шістдесят) рослин роду коноплі (Cannabis), які ОСОБА_6 навмисне незаконно посіяв та вирощував у кількості п'ятдесят і більше рослин. Також в ході обшуку було виявлено та вилучено три полімерних пакета, в яких знаходилося відповідно 910,0 г, 284, 05г; 47,086 г плодів рослини роду коноплі.

Згідно висновку експерта № 58/10-785 від 10 серпня 2012 року, представлені на експертизу рослини, вилучені на території Новобугського району Миколаївської області, є рослинами роду коноплі (Cannabis), згідно протоколу обшуку від 17 вересня 2012 року, було вилучено 160 (сто шістдесят) рослин.

Згідно висновку експерта № 58/10-777 від 07 вересня 2012 року, представлені на експертизу речовини масою 909,9г, 283,9г, 46,9г, вилучені 19 липня 2012 року в домоволодінні АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 є плодами рослини роду коноплі. Згідно первісного дослідження (висновок спеціаліста №58/10-1497 від 19 липня 2012 року) речовини масою 910,0г, 284,05г; 47,086г, вилучені в ході обшуку домоволодіння АДРЕСА_2, де проживає ОСОБА_6 були плодами рослини роду коноплі.

2 серпня 2012 року о 11 год 20 хв при проведенні слідчої дії - відтворенні обстановки та обставин подій з обвинувачуваним ОСОБА_6 на території Новобугського району в Миколаївській області, на земельних ділянках орендного підприємства "Золота Нива", були виявлені й вилучені 530 (п'ятсот тридцять) рослин роду коноплі (Cannabis), які ОСОБА_6 навмисно незаконно посіяв й вирощував у кількості п'ятдесят і більше рослин.

Згідно висновку експерта № 58/10-805 від 10 серпня 2012 року, надані на експертизу рослини, вилучені на території Новобугського району Миколаївської області, є рослинами роду коноплі (Cannabis).

У касаційній скарзі засуджений, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій, просить вирок апеляційного суду змінити. При цьому посилається на те, апеляційний суд не врахував конкретні обставини справи, ступінь суспільної небезпеки скоєного, особи засудженого, що в сукупності є обставинами для застосування ст. ст. 66, 69, 69-1 КК України, в зв'язку з чим просить пом'якшити призначене покарання, застосувати Закон України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) та звільнити його від подальшого відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не застосував кримінальний Закон, який мав бути застосований, а саме: судом не застосовано ст. 69 КК України, що призвело до призначення надто суворого покарання, а тому, вважає, що покарання, призначене засудженому, має бути пом'якшено, а клопотання засудженого про застосування щодо нього Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) - задоволенню. Крім того, в мотивувальній частині скарги, вказує на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 16-1, 257, 321, 323, 334, 377 КПК України /ред. 1960 року/.

В наступних змінах та доповненнях до касаційних скарг, засуджений та захисник просять вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити та на підставі ст. 69-1 КК України пом'якшити призначене засудженому основне покарання до 8 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його перебування в слідчому ізоляторі, застосувати Закон України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) та звільнити ОСОБА_6 від подальшого відбування основного покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечує проти задоволення скарг, пояснення захисника, на підтримання касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи скарг, колегія суддів вважає, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про винність засудженого у зазначених у вироку злочинах, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених в судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК України /ред. 1960 року/, та у касаційних скаргах не заперечуються. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332 - 335, 378 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.

Суд навів у вироку мотиви, чому він взяв за основу вироку одні докази, та чому відкинув інші. Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Так, судом правильно зроблений висновок на підставі показань свідків, які вони давали на досудовому слідстві та в судовому засіданні, та які є послідовними і такими, що узгоджуються між собою, а також на підставі інших доказів по справі зміст яких детально відображено у вироку.

Дії засудженого вірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 307; ч. 2 ст. 310 КК України.

Посилання в касаційній скарзі захисника на те, що вирок суду фактично не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 334 КПК України /ред. 1960 року/, є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України /ред. 1960 року/ у мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину та наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду.

Всупереч доводам захисника в касаційній скарзі, зі змісту вироку вбачається, що суд, відповідно до вимог названої норми закону, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, мотиви його вчинення, зазначив дії і роль засудженого.

Крім того, застосований судом порядок апеляційного розгляду не перешкодив повно та всебічно розглянути справу. Виходячи з вимог ч. 3 ст. 358 КПК України /ред. 1960 року/, проведення судового слідства є правом, а не обов'язком апеляційного суду, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції проведено неповно чи однобічно, а тому, з урахуванням позиції засудженого під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, апеляційним судом порушень не допущено, про що безпідставно зазначає у своїй касаційній скарзі захисник.

Що ж стосується доводів касаційних скарг про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, указані доводи про суворість призначеного засудженому покарання та про можливість застосування ст. 69 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними, тому що призначене йому апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, вчиненому й особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України /ред. 1960 року/ підставою для скасування або зміни вироку є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ст. 372 КПК України /ред. 1960 року/ невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Як убачається з вироку апеляційного суду, кримінальна справа розглядалась, в тому числі, й за апеляцією прокурора, в якій він порушував питання про скасування вироку у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок м'якості.

Згідно ст. 365 КПК України /ред. 1960 року/, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом у межах поданої апеляції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України /ред. 1960 року/, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, апеляційний суд правильно зазначив про необхідність призначення засудженому покарання необхідного й достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, призначене засудженому ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 69 КК України, апеляційний суд визнав м'яким, таким, що не відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених злочинів та задовольнив апеляцію прокурора в цій частині.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, а також збільшуючи міру покарання ОСОБА_6, колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про обрання покарання засудженому, апеляційний суд виходив не лише з характеру і ступеня тяжкості вчиненого, але й відповідно до ст.ст. 65, 66 КК України урахував всі пом'якшуючі покарання засудженому обставини, які були встановлені судом першої інстанції та на які посилаються заявники у касаційних скаргах.

З урахуванням, тяжкості злочинів, фактичних обставин справи та особи засудженого апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, а також про збільшення міри покарання ОСОБА_6

При цьому, апеляційний суд врахував усі пом'якшуючі покарання обставини та дані про особу засудженого, що позитивно його характеризують і підтверджуються матеріалами справи та з якими засуджений та захисник пов'язують свої касаційні вимоги, адже призначив покарання ближче до мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України.

На думку колегії суддів касаційного суду, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку даним про особу засудженого, в тому числі на які є посилання в касаційних скаргах, та обґрунтовано визнав їх недостатніми для призначення більш м'якого покарання. З такими висновками колегія суддів погоджується, враховуючи роль ОСОБА_6 та кількість епізодів злочинної діяльності.

Крім того, не заслуговують на увагу й доводи касаційних скарг щодо безпідставного не призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України.

Так, згідно ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду України від 14 квітня 2016 року, у пункті 62 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) судам було роз'яснено, що рішення про призначення покарання із застосуванням статті 691 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК (2341-14) . Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК (з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з'явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.

Як убачається з матеріалів справи, зокрема й протоколу судового засідання, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні злочинів визнав частково (т. 7 а. с. 183-184). Це ж не заперечується засудженим й у касаційній скарзі (т. 9 а. с. 68), що виключає можливість застосування до засудженого положень ст. 69-1 КК України.

За таких обставин слід визнати, що призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначається у касаційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається підстав для пом'якшення засудженому покарання чи звільнення від його відбування.

Призначене засудженому покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості злочинів, всім обставинам справи і є необхідним для виправлення засуджених та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.

Що стосується доводів засудженого та захисника про застосування до ОСОБА_6 положень Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) , то вказані є необґрунтованими, оскільки суду не надано жодних доказів, що засуджений є суб'єктом вказаного закону. Крім того, відповідно до положень вказаного закону, питання про застосування амністії щодо засудженого вирішується місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання, за поданням начальника установи, погодженим з відповідною спостережною комісією, або за клопотанням самого засудженого, його захисника чи законного представника.

Таким чином засуджений не позбавлений права звернутися із відповідним клопотанням до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого він відбуває покарання за наявності до цього відповідних підстав.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону при постановленні вироку, і зокрема в частині призначеного засудженому покарання, з боку апеляційного суду не виявлено.

Разом з цим, виходячи з вимог ст. 324 КПК України та 86 КВК України (1129-15) , при постановленні вироку суд не повинен вирішувати питання у кримінально-виконавчій установі якого типу чи виду належить відбувати покарання засудженому до позбавлення волі, оскільки вирішення цих питань відноситься до компетенції центрального органу виконавчої влади з питань виконання покарань.

У даній справі суд не дотримався зазначених положень закону і, вказавши у вироку, що призначене покарання ОСОБА_6 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу, прийняв рішення, яке не входить до повноважень суду.

У зв'язку із цим рішення про тип виправної установи підлягає виключенню з вироку.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК (1960 р.), п. 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката Гелхвіідзе Д.Р. залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення суду про відбування ОСОБА_6 призначеного покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В порядку ст. 409 КПК України рекомендувати Апеляційному суду Дніпропетровської області виправити помилку в резолютивній частині ухвали.

У решті судове рішення залишити без зміни.