Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Широян Т.А.,

суддів Марчук Н.О., Солодкова А.А.,

при секретарі Гапоні В.О.,

за участю прокурора Тридуба М.С.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 листопада 2015 року.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 06 серпня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Рівного, який мешкає на АДРЕСА_1 у цьому ж місті, такого, що не має судимості,

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю на три роки та покладено на нього обов'язки згідно пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_2 навесні 2015 року знайшов на одній із вулиць у м. Рівному паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який зберігав у себе з метою подальшого збуту.

Приблизно о 20.00 год. 12 червня 2015 року він на вул. Київській біля кафе "Арена" у м. Рівному, незаконно за 120 грн збув паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом ОСОБА_3, котрий діяв у рамках оперативної закупівлі, вагою у перерахунку на суху речовину 3, 268 г.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановленому слідством місці знайшов паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом та, діючи повторно, продовжував його зберігати без мети збуту. Близько 20.00 год. цього ж дня в приміщенні Рівненського МВ УМВС України в Рівненській області в ході проведення поверхневого огляду речей ОСОБА_2 у останнього було виявлено та вилучено два паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом вагою у перерахунку на суху речовину 8,065 г, яку він зберігав при собі без мети збуту.

Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 05 листопада 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_2 в частині призначення покарання скасовано.

Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за:

ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна;

ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

Врешті вирок суду залишено без зміни.

У касаційних скаргах:

прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки цим судом на підставі ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. А відтак вважає м'яким призначене ОСОБА_2 покарання і за сукупністю злочинів. Зазначає, що у матеріалах провадження відсутні обставини, які впливають на призначене покарання та істотно знижують тяжкість вчинених злочинів, а каяття ОСОБА_2 не є щирим. Крім того апеляційний суд необґрунтовано не застосував до останнього додаткове покарання у виді конфіскації майна;

захисник в інтересах ОСОБА_2 просить змінити постановлений вирок апеляційного суду та застосувати до засудженого ст. 75 КК України, оскільки останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину, непрацездатну матір, позитивно характеризується та не перебуває на обліку у психіатра та нарколога.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги прокурора з підстав, викладених у ній, котрий заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженого, дотримуючись вимог ст. 433 КПК України, колегія суддів, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, вважає, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, а також правильність кваліфікації його дій ґрунтується на доказах, досліджених у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Ці обставини у касаційній скарзі під сумнів не ставляться, а тому у касаційному порядку не переглядаються.

Твердження прокурора про те, що призначене ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок м'якості, та протилежні твердження захисника засудженого - адвоката ОСОБА_1 про суворість призначеного йому покарання у виді реального позбавлення волі колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, з-поміж загальних засад призначення покарання, передбачених цією нормою закону, повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що впливають на покарання.

Визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, суду належить виходити із класифікації злочинів, передбаченої ст. 12 КК України, а також особливостями конкретного злочину і обставинами його скоєння, зокрема, такими, як форма вини, мотив і мета, спосіб скоєння, кількість епізодів злочинної діяльності, тривалість злочинної поведінки, характер і глибина тяжкості наслідків, що настали чи могли настати.

Перевіряючи відповідність вироку суду цим вимогам закону, апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції про можливість застосування ст. 69 КК України. Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України врахував дані про особу підсудного (не має судимостей, розладів здоров'я на ґрунті алкоголізму чи викликаних іншими шкідливими звичками, має постійне місце проживання та роботу, позитивно характеризується за місцем проживання, єдиний годувальник у сім'ї, оскільки дружина здійснює догляд за малолітньою дитиною у віці до 3-х років, утримує свою непрацездатну матір) і обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (раніше не судимий, у вчиненому щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину).

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що цим обставинам судом першої інстанції дав належну оцінку, втім визначений цим судом конкретний його розмір за ч. 2 ст. 307 КК України є великим. А тому із застосуванням ст. 69 КК України апеляційний суд зменшив строк призначеного ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання, з чим колегія суддів погоджується.

Санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає й додаткове (обов'язкове) покарання у виді конфіскації майна. Свою позицію з цього приводу апеляційний суд у мотивувальній частині вироку не висловив.

Колегія суддів вважає, що наведені у вироку апеляційного суду обставини, що давали підстави застосувати при призначенні покарання за ч. 2 ст. 307 КК України положення ст. 69 КК України, слід визнати такими, що дають підстави і для не призначення додаткового покарання за цей злочин.

Разом із тим, враховуючи тяжкість вчинених ним злочинів, один із яких є тяжким (ч. 2 ст. 307 КК України), обставини їх вчинення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що призначене ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів той має відбувати реально у місцях позбавлення волі.

Підстави вважати таке покарання надто суворим, як на це посилається в касаційній скарзі захисник засудженого, відсутні, а інших переконливих доводів у ній не наведено.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 05 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим із застосуванням ст. 69 КК України за ч. 2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України - остаточно до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без конфіскації майна.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.