Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Чуйко О.Г., суддів: Крижановського В.Я., Слинька С.С., при секретарі Бражнику М.В.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013250040000548, за касаційними скаргами прокурора, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 3 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Черкаси, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

за участю прокурора Хорольського С.В.,

засудженого ОСОБА_4,

захисників ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

представника потерпілого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 3 червня 2015 року ОСОБА_4 засуджено за ч. 4 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2015 року вирок щодо ОСОБА_4 змінено.

Постановлено вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 4 ст. 191 КК України на 7 років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без позбавлення права обіймати відповідні посади чи займатись певною діяльністю.

У решті вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилається на ту обставину, що апеляційним судом при розгляді апеляційних скарг потерпілого і прокурора не прийнято до уваги доводи щодо м'якості призначеного покарання засудженому, оскільки не було враховано конкретні обставини вчинення злочину, ту обставину, що ОСОБА_4, вину не визнав, не розкаявся, шкоду не відшкодував. Крім того, апеляційним судом без наведення мотивів було застосовано до засудженого ст. 69 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Засуджений у касаційній скарзі просить змінити судові рішення, призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнити від його відбування на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що судами не були враховані ті обставини, що він раніше не судимий, характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, матір - інваліда та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Захисник ОСОБА_5 у касаційній скарзі в інтересах засудженого просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Посилається на ту обставину, що у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано окремі судові засідання. Крім того вказує, що судами було невірно кваліфіковано дії засудженого, оскільки розмір завданої шкоди не є великим. Судом апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не було спростовано доводів захисника щодо відсутності у засудженого статусу службової особи, неправильного застосування закону, а саме ч. 4 ст. 191 КК України, істотних порушень КПК (4651-17) в процесі зібрання доказів, суворості призначеного покарання.

Захисник ОСОБА_5 звернувся з запереченнями на касаційну скаргу прокурора, просить залишити скаргу прокурора без задоволення.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 потерпілий ОСОБА_8 просить залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав скарги прокурора, захисника і засудженого в частині неправильного застосування закону, думку захисників і засудженого, які підтримали подані скарги та заперечували проти скарги прокурора, думку потерпілого та його представника, які підтримали скаргу прокурора та заперечували проти скарг засудженого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

ОСОБА_4 засуджено за те, що він, згідно наказу директора приватного підприємства "Номекс" від 18.08.2010 року №11, обіймаючи посаду менеджера цього підприємства, яке розташоване по вул. Байди Вишневецького, буд. 47, офіс 314, у м. Черкаси, маючи єдиний умисел спрямований на привласнення чужого майна, в строк з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року, умисно з корисливих мотивів вчинив привласнення грошових коштів ПП "Номекс" за наступних обставин.

Так, ОСОБА_4, перебуваючи в трудових відносинах з ПП "Номекс", та будучи наділеним правомочністю по отриманню від клієнтів підприємства грошових коштів ( ввірення майна), їх збереженням та доставкою до ПП "Номекс", користуючись сприятливою для нього обстановкою у вигляді несистематичного контролювання його дій з боку директора та самих клієнтів підприємства, вирішив частково привласнити грошові кошти.

За вказаних обставин, у вказаний строк ОСОБА_4 привласнив грошові кошти на загальну суму 127 296 грн., які належать ПП "Номекс", чим спричинив вказаному підприємству, його власнику і директору ОСОБА_9 матеріальний збиток на вказану суму.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом вказані вимоги у повному обсязі виконані не були.

У відповідності до роз'яснень, що містяться п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" (v0010700-09) у статті 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання, тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті - на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб'єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК.

Так, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_4, маючи умисел на привласнення ввіреного йому чужого майна вчинив саме його привласнення. В подальшому, у мотивувальній частині вироку міститься інший виклад обвинувачення, визнаного доведеним, у якому суд вказав на направленість умислу засудженого на заволодіння чужим майном, після чого останній вчинив його привласнення.

Конкретизуючи формулювання обвинувачення, визнаного доведеним за ч. 4 ст. 191 КК України, суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_4 вчинив привласнення, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, у великих розмірах.

Таким чином, суд першої інстанції допустив протиріччя у мотивувальній частині вироку в частині обвинувачення, яке визнав доведеним.

Крім того, визнаючи доведеною ту обставину, що злочин ОСОБА_4 вчинено як службовою особою, суд першої інстанції не перевірив, чи дійсно засуджений був наділений даним статусом, про що свідчать матеріали кримінального провадження, де відсутній жоден офіційний документ, підтверджуючий вказану обставину.

Згідно п. 3 Примітки до ст. 185 КК України у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину.

Судом першої інстанції ОСОБА_4 засуджено за вчинення ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України у період з 18.08.2010 року по 30.01.2012 року на загальну суму 127 296 грн.

Відповідно до п. 5 Підрозділу 1 розділу ХХ "Перехідних положень" Податкового кодексу України (2755-17) , якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України (2755-17) для відповідного року.

Згідно з пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 ПК України, сума податкової соціальної пільги дорівнює 100 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Відповідно до п. 1 розділу ХІХ "Прикінцеві положення" ПК України (2755-17) , цей Кодекс набирає чинності з 1 січня 2011 року, крім пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 цього Кодексу, який набирає чинності з 1 січня 2016 року. До 31 грудня 2015 року для цілей застосування цього підпункту податкова соціальна пільга надається в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку;

Розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи відповідно до ст. 12 Закону України "Про державний бюджет України на 2012 рік" з першого січня становив 1073 грн. на місяць, тобто розмір податкової соціальної пільги у відповідний період дорівнював 536,5 грн. (1073 * 0,50 = 536,5 гривень).

Таким чином, великий розмір завданої шкоди для злочинів даної категорії вчинених у 2012 році починається з 134 125 грн. (536,5 грн.* 250).

Відповідно, розмір завданих ОСОБА_4 збитків, за обставин, викладених у вироку, не може визнаватися великим.

Відповідно до змісту ст. 419 КПК України, ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, а тому вона повинна бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 419 КПК України вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково дослідженими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи процесуальний закон. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з оскаржуваної ухвали, судом апеляційної інстанції вказані вимоги у повному обсязі виконані не були, доводи апелянтів розглянуті формально, не дано вичерпної відповіді без зазначення достатніх підстав для відмови у їх задоволенні щодо допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та застосування самим апеляційним судом ст. 69 КК України без зазначення підстав для прийняття такого рішення, з урахуванням апеляційних скарг на м'якість призначеного засудженому покарання.

Порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи всіх учасників судового провадження, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 442 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 14 вересня 2015 року щодо ОСОБА_4 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.