Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Лагнюка М.М., Суржка А.В.,

при секретарі Холявчуку А.А.,

за участю прокурора Прихожанова В.О.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015230180000299, за обвинуваченням

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянки України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимої, останній раз вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 3 вересня 2015 року,

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 29 травня 2015 року ОСОБА_1 засуджена за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Каланчацького районного суду від 28 квітня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 3 вересня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_1 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі. Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_1 постановлено виконувати самостійно. В решті вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначенню нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність не призначив покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 10 квітня 2015 року о 21 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, шляхом проникнення через огорожу на територію домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2, належного ОСОБА_2, таємно викрала два металеві автомобільні диски коліс з привареними до них металевими трубами загальною вагою 50 кг на загальну суму 150 гривень.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Прихожанова В.О., який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оскаржуються.

У той же час перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд першої інстанції, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України і частково приєднуючи призначене ОСОБА_1 покарання за попереднім вироком, допустив неправильне застосування кримінального закону.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_1 була засуджена вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 28 квітня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки та на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Проте до постановлення зазначеного вироку ОСОБА_1 вчинила 10 квітня 2015 року інший злочин, за який її засуджено до реального відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно пункту 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами передбаченими в частинах першій - третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням вимог Закону України про кримінальну відповідальність ОСОБА_1 слід було призначати остаточне покарання відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України у виді сукупності покарань за новим вироком та за попереднім вироком від 28 квітня 2015 року ухваливши рішення про їх самостійне виконання.

Про зазначене в своїй апеляційній скарзі вказував прокурор та просив скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного їй покарання та винесення апеляційним судом свого вироку.

Апеляційний суд, змінюючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 неправильно застосував вимоги кримінального закону та ухвалив рішення про самостійне виконання попереднього вироку суду, виключивши посилання на ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив порушення та не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Крім того, судом апеляційної інстанції істотно порушено вимоги п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, відповідно до якої апеляційний суд змінює вирок місцевого суду лише у випадках коли при цьому не погіршується становище засудженого та скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках передбачених ст. 420 КПК України.

Усупереч цим вимогам апеляційний суд розглянув матеріали кримінального провадження в апеляційному порядку за апеляцією прокурора не скасував вирок суду першої інстанції та не виніс свій вирок, а а змінив його, погіршивши при цьому становище ОСОБА_1

З урахуванням наведеного ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно розглянути апеляційну скаргу прокурора у відповідності до вимог закону та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З урахуванням наведеного, керуючись статтями 433- 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 3 вересня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.