Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Тельнікової І.Г., Літвінова Є.В.,

при секретарі Гапоні О.В.,

за участю прокурора Цигана Ю.В.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013040340002080, за обвинуваченням

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця смт Казанка Миколаївської

області, який проживає по АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2012 року за ч. 3 ст. 185, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року,

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року ОСОБА_2 визнано винуватим та засуджено:

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, - до покарання у виді обмеженні волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 1 місяць.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 12680 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вироком суду вирішено питання про речові докази.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року щодо ОСОБА_2 в частині призначеного засудженому покарання скасовано. Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим:

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, - до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 грудня 2012 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

В решті вирок районного суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_2 та в його інтересах захисник ОСОБА_3 порушують питання про зміну вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_2 у зв'язку з невідповідністю призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу внаслідок суворості. Крім того, у касаційній скарзі засудженого порушується питання про перегляд вироку апеляційного суду щодо нього у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неповнотою судового розгляду. Засуджений ОСОБА_2 вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання щодо відводу складу суду, не врахував при призначенні покарання всіх пом'якшуючих обставин справи та його характеристику, і виніс рішення, яке не відповідає вимогам процесуального закону.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення крадіжок, знову вчинив злочини корисливої спрямованості за наступних обставин.

20 березня 2013 року, близько 02 години, ОСОБА_2 з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованого по АДРЕСА_2, і повторно таємно викрав звідти майно ОСОБА_4 загальною вартістю 13430 гривень, завдавши матеріальної шкоди потерпілому на вказану суму.

Він же 22 березня 2013 року, близько 03 години 15 хвилин, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину "Рінго", розташованого по вулиці Електрометалургів, 6-а у місті Нікополі, і повторно таємно викрав звідти майно ТОВ "Гараж Мобайл Груп" загальною вартістю 30423 гривні, завдавши вказаному товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

29 березня 2013 року, близько 04 години, ОСОБА_2 з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину "ІНФОРМАЦІЯ_3", розташованого по АДРЕСА_3, і повторно таємно викрав звідти майно ОСОБА_6 загальною вартістю 1663 гривні, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на вказану суму.

11 квітня 2013 року, близько 04 години, засуджений за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою викрадення чужого майна проник у приміщення магазину "Рінго", розташованого по вулиці Електрометалургів, 6-а у місті Нікополі, і повторно таємно викрав звідти майно ТОВ "Гараж Мобайл Груп" загальною вартістю 14409 гривень, завдавши цьому товариству матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім цього, ОСОБА_2 у період з початку березня до 25 березня 2013 року придбав поблизу "ЦУМу", що по проспекту Трубників у місті Нікополі, і носив при собі без передбаченого законом дозволу неклинкову холодну зброю ударно-роздроблюючої дії - кастет, виготовлений саморобним способом. Предмет злочину у засудженого було виявлено та вилучено працівниками міліції 25 березня 2013 року у період з 11 години 30 хвилин до 11 години 50 хвилин, у ході особистого огляду та огляду речей, поблизу будинку № 37 по вулиці Електрометалургів у місті Нікополі.

Заслухавши доповідь судді, думку захисника ОСОБА_1, який підтримав касаційні скарги, думку прокурора Цигана Ю.В., який не підтримав касаційні скарги та просив залишити їх без задоволення, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає що вони не підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Фактичні обставини кримінального провадження були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій і вони перегляду у касаційному порядку відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України не підлягають.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_2 у касаційних скаргах не оскаржується.

При розгляді доводів касаційних скарг засудженого та захисника колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом.

Що ж стосується доводів касаційних скарг про порушення щодо засудженого загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Як убачається з вироку апеляційного суду, кримінальна справа розглядалась за апеляцією прокурора, в якій порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2у зв'язку з невідповідністю призначеного судом першої інстанції покарання засудженому внаслідок м'якості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій в разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу (2341-14) , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Так, апеляційний суд правильно зазначив про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання необхідного й достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, щодо призначеного судом першої інстанції покарання засудженому, то апеляційний суд визнав його м'яким, таким, що не відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_2злочинів, та задовольнив апеляцію прокурора в цій частині.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо призначення ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, колегія суддів апеляційного суду виходила з того, що відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Апеляційний суд зазначив, що районний суд при призначенні засудженому покарання в достатній мірі не врахував тяжкість та суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_2, наявність у засудженого не знятих і не погашених у встановленому законом порядку судимостей за умисні корисливі злочини. Зокрема, останнього разу ОСОБА_2 було засуджено 19.12.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України та звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак під час іспитового строку, протягом нетривалого часу, він вчинив ряд нових аналогічних злочинів.

Дані факти дали апеляційному суду підстави вважати про систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість ОСОБА_2 на незаконне збагачення у злочинний спосіб, що становить підвищену суспільну небезпеку. З даним висновком погоджується і колегія суддів.

Призначене ОСОБА_2апеляційним судом покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених ним злочинів, всім обставинам справи і є необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, як це передбачено ст. 65 КК України.

Підстав вважати призначене ОСОБА_2покарання явно несправедливим через його суворість, про що зазначають засуджений та захисник у касаційних скаргах, не вбачається, як і не вбачається обставин для пом'якшення покарання.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні заявленого ОСОБА_2 клопотання про відвід складу суду.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам повно та всебічно розглянути дане кримінальне провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів по справі не виявлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.