Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Літвінова Є.В. та Тельнікової І.Г.,

за участю секретаря Холявчука А.А.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015100030001021 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року, за участю прокурора Деруна А.І.,

вироком Деснянського районного суду м. Києва від 7 травня 2015 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

м. Києва, громадянина України, мешканця

АДРЕСА_1, раніше

судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 2 жовтня 2014 року за частиною 1 статті 309 КК України на 2 роки позбавлення волі з встановленням іспитового строку 1 рік;

- вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2015 року за частинами 1, 2 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі з встановленням іспитового строку 3 роки,

засуджено за частиною 2 статті 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15 січня 2015 року та ОСОБА_1 за сукупністю вироків шляхом часткового складання остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_2, який в касаційному порядку не оспорюється та набрав законної сили.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він та ОСОБА_2 за попередньою змовою між собою 28 січня 2015 року о 21 годині 50 хвилин, перебуваючи в приміщенні загального коридору квартир №222 та №223 будинку АДРЕСА_2, шляхом вільного доступу, впевнившись в тому, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, таємно повторно викрали чуже майно, а саме: велосипед марки "Merida Juliet10-v14,5", що належить потерпілому ОСОБА_3, вартістю 3 150 грн та велосипед марки "Kellys mark 3", вартістю 3 700 грн, що належить потерпілій ОСОБА_4, спричинивши матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 7 травня 2015 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

У касаційні скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції безпідставно не визнано обтяжуючою обставиною - рецидив злочину, а також не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора та переконливих доводів щодо їх безпідставності не наведено.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу та вважав прийняте судове рішення апеляційного суду законним і обґрунтованим, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Як убачається з касаційної скарги, прокурором не оскаржуються подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом за частиною 2 статті 185 КК України дій ОСОБА_1, а також призначене йому покарання.

Що стосується доводів прокурора про неврахування обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину, то вони є неспроможними.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд першої інстанції вказав на наявність обтяжуючої йому покарання обставини - рецидив злочину, однак не враховував її з огляду на межі висунутого обвинувачення, за яким такої обставини досудовим розслідуванням не встановлено, а прокурор додаткового обвинувачення не висував та змін до нього не вносив.

Так, відповідно до обвинувального акту, будь-яких обтяжуючих покарання ОСОБА_1 обставин досудовим слідством не встановлено, а з матеріалів кримінального провадження слідує, що змін і доповнень прокурором додатково не вносилося.

Враховуючи те, що статтями 291 та 337 КПК України чітко визначено, що обвинувальний акт повинен містити, у тому числі, відомості про обставини, які обтяжують покарання. Тобто, саме ним встановлюються межі пред'явленого обвинувачення з можливістю його зміни та доповнення, за які суд при розгляді кримінального провадження вправі вийти виключно у випадку покращення становища обвинуваченого, а не навпаки.

Саме про вказані обставини вказав суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.

Попри те, що суд апеляційної інстанції не визнав обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину та залишив незмінним вирок суду першої інстанції, однак дійшов до помилкового висновку про недопустимість визнання рецидиву злочину, як обтяжуючої покарання обставини, за обставин кваліфікації дій засудженого з ознакою повторність.

Зокрема, дії ОСОБА_1 за частиною 2 статті 185 КК України з ознакою повторності кваліфіковані з огляду на раніше вчинений ним тотожний злочин. Тоді як, вчинення нового умисного злочину в період часу до зняття та погашення судимості за частиною 1 статті 309 КК України і утворює рецидив злочину, як обтяжуючої покарання обставини, а тому підлягала б врахуванню у випадку її пред'явлення органом досудового розслідування або прокурором.

Однак, наведені обставини не є підставами для скасування ухвали суду апеляційної інстанції з огляду на викладене вище.

Отже, колегія суддів дійшла до висновку, що ухвалу суду апеляційної інстанції необхідно залишити незмінною, а касаційні вимоги прокурора - без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 27 жовтня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.