Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Міщенка С.М., суддів Матієк Т.В., Широян Т.А., за участю секретаря та прокурора Гапона В.О. Прихожанова В.О. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 6 квітня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 28 жовтня 2015 року.

Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Рудня Броварського району Київської області, зареєстрованого АДРЕСА_1, проживаючого АДРЕСА_2, громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ "Атлант-М Лепсе" на відшкодування матеріальної шкоди 133546 грн. 08 коп. та в дохід держави процесуальні витрати за проведення економічної експертизи в сумі 1572 грн. 48 коп.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що в період з 10 червня по 10 жовтня 2012 року, знаходячись в приміщенні ТОВ "Атлант-М Лепсе" по бул. І. Лепсе, 4 в м. Києві, являючись менеджером зі збуту запасних частин та будучи матеріально-відповідальною особою, маючи доступ до клієнтської бази в програмній системі SAP R/3, він від власного імені оформлював замовлення на ім'я клієнтів ТОВ "Атлант-М Лепсе", отримував запчастини на складі товариства та, діючи повторно, розтрачував їх на власний розсуд, заволодівши майном цього товариства на загальну суму 133546 грн. 08 коп.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 28 жовтня 2015 року вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 18 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 191 КК України призначено 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6, за її змістом, просить вирок апеляційного суду щодо основного покарання змінити, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного цим судом покарання з випробуванням, посилаючись на те, що апеляційний суд дійшов необгрунтованого висновку про відсутність у нього щирого каяття у вчиненому та невжитті заходів по відшкодуванню заподіяної товариству шкоди. Крім того посилається на те, що апеляційний суд необґрунтовано взяв до уваги негативні дані щодо його особи, надані потерпілою стороною, а також не врахував, що гроші йому були потрібні у зв'язку з хворобою дружини. Також вважає неправильним обґрунтування вироку апеляційного суду великою кількістю епізодів та тривалістю злочинної діяльності.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, але запропонував судові рішення в порядку ст. 433 КПК України щодо нього змінити шляхом кваліфікації першого епізоду розтрати за ч. 1 ст. 191 КК України з призначенням за цим законом 2 років позбавлення волі, а за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 191 КК України, - 3 років позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки судів першої та апеляційної інстанції про винуватість засудженого ОСОБА_6 у розтраті чужого майна, яке було йому ввірене, вчиненому повторно, та кваліфікація його злочинних дій за ч. 3 ст. 191 КК України у касаційній скарзі засудженим не оспорюються.

Що ж стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про незаконність вироку апеляційного суду, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині звільнення його від відбування основного покарання з випробуванням, дійшов правильного висновку про те, що застосування до засудженого вимог ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке в кінцевому рахунку призвело до призначення йому покарання без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи засудженого та конкретних обставин справи.

При цьому апеляційний суд, з урахуванням щирого каяття ОСОБА_6 у вчиненому та наявності на його утриманні дитини 2007року народження призначив основне покарання в мінімальних межах санкції закону, за яким його засуджено.

Такий висновок апеляційного суду колегія суддів вважає обгрунтованим, оскільки при призначенні покарання цей суд, керуючись вимогами ст. 65 КК України, врахував як тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, так і його особу та щире каяття у вчиненому.

Разом з тим, оскільки засуджений ОСОБА_6 протягом трьох років відшкодував лише незначну частину заподіяної шкоди, заходів для повного відшкодування не здійснив та належних обгрунтувань з цього приводу апеляційному суду не надав, тому цей суд дійшов правильного висновку про неналежне врахування судом першої інстанції тяжкості злочину та особи засудженого як підстави для звільнення засудженого від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Належних обґрунтувань з цього приводу засуджений не надав і касаційному суду.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. Тому законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК України за доводами його касаційної скарги, колегії суддів не вбачає.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність апеляційним судом застосовано правильно, тому касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Що ж стосується пропозиції прокурора про перекваліфікацію в порядку ст. 433 КПК України дій засудженого ОСОБА_6 за першим епізодом вчиненої ним розтрати від 10-12 червня 2012 року на суму 1304 грн. 48 коп. на ч. 1 ст. 191 КК України, то колегія суддів не може з нею погодитися, оскільки за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_6 не пред'являлося і він від нього під час судового розгляду провадження не захищався. Враховуючи, що перекваліфікація дій ОСОБА_6 має своїм наслідком також і призначення йому покарання окремо за ч. 1 ст. 191 КК України, колегія судів вважає зазначене прохання прокурора таким, що погіршує становище засудженого, а тому незважаючи на положення ч. 2 ст. 33 КК України, не вбачає підстав для застосування ст. 433 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 28 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його касаційну скаргу - без задоволення.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.