Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді суддів за участю секретаря Міщенка С.М., Матієк Т.В., Широян Т.А., Гапона В.О., прокурора та захисника Хорольського С.В. ОСОБА_6 розглянула в судовому засіданні в м. Києві 30 березня 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року.

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 24 листопада 2014 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1), громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено: за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна;

за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 остаточно призначено 6 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінено, призначене покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 2с т. 307 КК України (2341-14) із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшено до 4 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, до остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без конфіскації майна. Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання, із зарахуванням в цей строк перебування обвинуваченого під вартою в період з 30 липня 2014 року по 26 січня 2015 року, відповідно до положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (838-19) , який набрав чинності з 24 грудня цього ж року. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що 30 липня 2014 року, приблизно о 9 год. 20 хв., знаходячись на території школи - інтернату № 6 по вул. Світлицького, 31/7 в м. Києві, з метою збуту наркотичної речовини він зустрівся з ОСОБА_8, анкетні дані якого змінені у зв'язку із застосуванням заходів безпеки, від якого отримав гроші в сумі 200 грн. за придбання наркотичного засобу.

В подальшому, сприяючи невстановленій особі у збуті наркотичного засобу, та таким чином усуваючи перешкоди вчиненню злочину невстановленою особою він прибув у невстановлене місце, де зустрівся із невстановленою особою, якій передав гроші, отримані від ОСОБА_8, від якої отримав наркотичний засіб.

Отримавши наркотичний засіб, ОСОБА_7 30 липня 2014 року приблизно о 9 год. 50 хв. прибув на вул. Світлицького, 31/7 в м. Києві, де на території школи - інтернату № 6 зустрівся із ОСОБА_8 та передав йому особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу, масою 0,681 г.

Крім того, 30 липня 2014 року, у період часу з 12 год. 30 хв. по 13 год., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_2, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,32 г, та особливо небезпечний наркотичний засіб - смолу канабісу, маса якої становить 0,55 г, які він придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, посилаючись на те, що засуджений через хворобу не прибув до апеляційного суду, про що він повідомив цей суд та заперечував проти розгляду апеляції у його відсутність. Однак, всупереч ч. 4 ст. 405 КПК України, цей суд апеляцію розглянув, не взявши до уваги його заперечення та формально врахував обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину, які не врахував суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора про залишення касаційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та довідок, долучених захисником до своєї касаційної скарги, засуджений ОСОБА_7 не прибув до апеляційного суду через хворобу, тобто з поважної причини, про що захисник повідомив цей суд та заперечував проти розгляду своєї апеляції в його відсутність. Таку ж позицію з цього приводу займав і прокурор, який брав участь у розгляді апеляції (а.с. 190). Незважаючи на те, що захисник заперечував проти розгляду своєї апеляції у відсутність засудженого ОСОБА_7, повідомивши про поважність причини його відсутності, апеляційний суд всупереч вимог ч. 4 ст. 405 КК України розглянув апеляцію захисника без участі засудженого та постановив своє рішення, яким апеляцію захисника було задоволено частково, оскільки, як вказує у касаційній скарзі захисник, лише формально врахував обставини, що пом'якшують покарання засудженого, які безпідставвно не врахував суд першої інстанції.

Своїм рішенням апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки порушив одну із основних засад цього Кодексу, передбачену ч. 3 ст. 21 КПК України щодо доступу особи, а в цьому конкретному кримінальному провадженні засудженого ОСОБА_7, до правосуддя.

У зв'язку з наведеним ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в цьому ж суді, під час якого апеляція захисника підлягає розгляду з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та з належною перевіркою судом першої інстанції правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.