Вищий спеціалізований суд України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючого Єленіної Ж.М., суддів: Британчука В.В., Григорєвої І.В., за участю секретаря судового засідання Миколаєнко О.О., засудженого ОСОБА_5, захисника Лінніка М.С., прокурора Кравченко Є.С.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 1201320050000149 щодо

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, росіянина, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє - за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 04 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 289 із застосуванням ст. 69 КК України, за ч. 2 ст. 187 та на підставі ст. 70 зазначеного Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією майна, звільненого 07 жовтня 2009 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

У касаційній скарзі захисник Ліннік М.С. порушує питання про скасування вироку та ухвали щодо ОСОБА_5 та про призначення нового розгляду в суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судовий розгляд проведено неповно та не об'єктивно, не досліджено всіх обставин справи, які мають суттєве значення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. При цьому наголошує, що показання ОСОБА_5 на досудовому розслідуванні було отримано шляхом застосування до нього заходів фізичного та психологічного впливу. Крім того захисник вважає, що в ході досудового розслідування було порушено право ОСОБА_5 на захист, оскільки його тривалий час тримали в райвідділі міліції без оформлення процесуального затримання та надання правової допомоги. На думку захисника неправомірні дії ОСОБА_5 має бути кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки інше не знайшло свого підтвердження ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду кримінального провадження, тобто кримінальний закон застосовано неправильно.

Вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2015 року ОСОБА_5 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України - на строк 11 років із конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 9 років із конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією 1/5 частини майна, яке є його власністю.

Ухвалено стягнути із засудженого на користь держави 928,80 грн у рахунок відшкодування процесуальних витрат, пов'язаних із залученням експерта.

Вирішено питання про речові докази.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він будучи раніше судимим за вчинення розбою, ІНФОРМАЦІЯ_4 року близько 02.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, прийшов до приватного домоволодіння ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, що на АДРЕСА_2, де скориставшись заздалегідь заготовленими плоскогубцями, витягнув віконне скло з рами вікна веранди і через утворений отвір рукою відчинив зсередини вхідні двері та незаконно проник у приміщення вказаного будинку, де здійснив на жінку напад із метою заволодіння її майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.

Так само умисно з корисливих мотивів ОСОБА_5 декілька разів ударив потерпілу кулаком в обличчя та стискаючи її шию руками вимагав повідомити, де вона зберігає гроші, що тривало декілька хвилин. У результаті неправомірних дій ОСОБА_5 потерпілій ОСОБА_8 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до механічної асфіксії, внаслідок якої настала її смерть.

Задушивши потерпілу, ОСОБА_5 обшукав кімнати її господарства, та не знайшовши грошей, заволодів майном жінки на загальну суму 555 грн, після чого з місця вчинення злочину зник.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та його захисника, котрі підтримали касаційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги і вказував на відсутність правових підстав для скасування судових рішень, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а виходить з обставин, установлених судом.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновок про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів зроблено на підставі об'єктивного з'ясування обставин, підтверджених безпосередньо дослідженими під час судового розгляду доказами, оцінка переважної більшості яких відповідає приписам ст. 94 КПК України з урахуванням п. 8 розділу ХI Перехідних положень цього Кодексу.

Твердження захисника у касаційній скарзі про те, що ОСОБА_5 не причетний до вбивства потерпілої ОСОБА_8 та в його діях відсутній склад злочинів, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, а наявні дії - передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, адже він лише забрав належне потерпілій майно, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими, оскільки обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинів були ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_5 хоч і визнав свою винуватість лише частково, проте не заперечував того, що в ніч убивства ОСОБА_8 близько 02.00 год. нетверезим прийшов до неї додому нібито щоб отримати гроші за полагоджений напередодні паркан. Шибка вже була на землі, в хаті все перевернуто, а ОСОБА_8 лежала на підлозі й хрипіла. Не вмикаючи світло ОСОБА_5 заволодів майном потерпілої (килимом, варенням, салом та мішком із цукром) у рахунок компенсації за його роботу. Швидку допомогу не викликав думаючи, що підозра впаде на нього.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що 28 червня 2010 року від сусідів, які викликали міліцію, дізналась про вбивство матері. З материної хати було викрадено речі, які їй вже наступного дня було пред'явлено працівниками міліції для впізнання.

Твердження про те, що засуджений інкримінованих йому злочинів не вчиняв спростовується також даними протоколів: відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_5, де у присутності понятих і захисника він указав на обставини вчинення злочину (т. 1, а.п. 90-94); даними огляду місця події та додаткового огляду місця події, під час яких у присутності понятих із домоволодіння ОСОБА_10, де в той час проживав ОСОБА_5, було вилучено, у тому числі, мішок із-під борошна, в якому знаходився цукор, килим та банку із салом закриту червоною кришкою (т. 1, а.п. 5-22, 30-34, 35-36, 97); пред'явлення предмету для впізнання, у ході якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала банку із салом закриту червоною кришкою, яку вона у червні 2010 року дала матері, килим, котрий в ніч убивства було викрадено з будинку її матері (т. 1, а.п. 131-132, 133-134); огляду предметів (т. 1, а.п. 127-128, 152-159); даними висновку судово-медичної експертизи № 397 від 01 липня 2010 року про наявність у ОСОБА_5 множинних саден обличчя, тулуба, верхніх кінцівок, які відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1, а.п. 87-88); висновком судово-медичної (цитологічної) експертизи № 157 від 12 липня 2010 року про те, що у піднігтьовому вмісті з пальців лівої руки ОСОБА_8 виявлено кров людини, котра може належати як ОСОБА_5, так і потерпілій ОСОБА_8 (т. 1, а.п. 185-187); даними, що містяться у висновку судової дактилоскопічної експертизи № 1/905 від 22 жовтня 2010 року, відповідно до якого виявлений та вилучений в будинку ОСОБА_8 слід долоні руки залишений другим тенором лівої руки ОСОБА_5 (т. 2, а.п. 30-35); даними висновку судово-медичної експертизи № 274/564 від 08 жовтня 2010 року та актом дослідження трупа № 274/564, згідно яких причиною смерті ОСОБА_8 стала механічна асфіксія від стиснення шиї руками, при цьому виникнення ушкоджень та смерть ОСОБА_8 від накручування за годинниковою стрілкою на її шиї нічної сорочки, як про це вказував ОСОБА_5 при відтворенні обстановки і обставин події є малоймовірними (т. 1, а.п. 234-241), та іншими письмовими доказами.

Врахувавши висновки судово-медичних експертиз щодо потерпілої та засудженого, які вказують на вчинення ОСОБА_8 активного опору під час нападу на неї ОСОБА_5, внаслідок чого у останнього було виявлено множинні садна обличчя, тулуба та верхніх кінцівок, а час настання смерті потерпілої співпадає з часом перебування ОСОБА_5 в будинку останньої й це підтверджується іншими об'єктивними доказами, суд обґрунтовано визнав їх достовірними і поклав в основу вироку, а інші мотивовано відхилив. Об'єктивність оцінки наведених у вироку доказів було перевірено апеляційним судом. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом не встановлено, а стосовно доводів апеляції ОСОБА_5, яку він разом із своїм захисником - адвокатом Лінніком М.С. уточнив у підготовчому судовому засіданні, щодо непричетності до розбою та вбивства ОСОБА_8, а відтак неправильної кваліфікації його дій за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та необхідності її зміни на ч. 3 ст. 185 цього Кодексу, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості.

За встановлених судом у ході судового слідства за участю захисника фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікація дій засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України є правильною, а доводи захисника у касаційній скарзі про невинуватість ОСОБА_5 в інкримінованих злочинах - неприйнятними.

Покарання засудженому призначено із дотриманням вимог статей 50, 65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Зважаючи на те, що свідок ОСОБА_10 не була очевидцем події злочину, за даними адресного бюро м. Тального по прописці та виписці не значиться (т. 2, а.п. 198), а засуджений в судовому засіданні 10 липня 2014 року повідомив, що вона виїхала до Італії (згідно звукозапису судового засідання та журналу цього судового засідання т. 5, а.п. 124 (зворот), суд касаційної інстанції не вважає істотним порушення процесуального закону, що тягне безумовне скасування судового рішення, те, що її не було допитано в ході судового розгляду. Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_5 та його захисник не наполягали на допиті цього свідка.

Доводи захисника про застосування щодо ОСОБА_5 недозволених методів слідства, внаслідок чого він нібито змушений був себе обмовити, перевірялися судом першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження. Так, постановою слідчого прокуратури Тальнійського району Черкаської області від 19 лютого 2012 року було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо начальника карного розшуку Поліщука М.І. та слідчого СВ Тальнівського РВУ МВС Вовка О.В. за відсутністю в їх діях ознак складу злочинів, передбачених статтями 364, 365 КК України, а постановою слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області від 25 березня 2015 року закрито кримінальне провадження щодо працівників УМВС України в Черкаській області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України у зв'язку з відсутністю в їх діях складу вказаного правопорушення (т. 2, а.п. 236-237, т. 5, а.п. 253-257). Переконливих аргументів щодо неефективності проведеного розслідування за заявою засудженого в касаційній скарзі сторони захисту немає. Зважаючи на це, висновок суду про законність способу одержання на досудовому слідстві показань ОСОБА_5, які він давав після роз'яснення йому процесуальних прав за участю захисника впродовж відтворення обставин події злочину не викликає обґрунтованих сумнівів.

Що стосується доводів захисника про порушення права ОСОБА_5 на захист під час досудового розслідування у зв'язку з тривалим перебуванням в райвідділі без процесуального затримання та без правової допомоги, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження 29 червня 2010 року було порушено кримінальну справу по факту вбивства ОСОБА_8 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Того ж дня у порядку ст. 115 КПК України 1960 року ОСОБА_5 був затриманий. При затриманні йому роз'яснені його права, у тому числі мати захисника. Як видно з даних протоколу роз'яснення підозрюваному його права на захист, ОСОБА_5 виявив бажання мати захисника. У зв'язку із цим вже наступного дня 30 червня 2010 року слідчим було допущено захисника ОСОБА_14 до участі в кримінальній справі. В подальшому цього захисника замінено на іншого.

Водночас при перегляді кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що явка з повинною та пояснення ОСОБА_5, дані експерту під час проведення судово-медичної експертизи № 397 від 01 липня 2010 року про те, що 27 червня 2010 року його подряпала жінка не можуть вважатися допустимими доказами, що підтверджують його винуватість, оскільки їх було отримано за відсутності захисника засудженого й без роз'яснення права не говорити нічого з приводу підозри проти нього, тобто права на мовчання та привілеї проти самовикриття. Тому вони підлягають виключенню з переліку доказів обвинувачення ОСОБА_5

Разом із тим, виключення цих доказів істотно не впливає на правильність висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки в матеріалах провадження є інші належні докази, які підтверджують його винуватість у цих злочинах.

З огляду на викладене оскаржувані вирок та ухвала підлягають зміні на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, звідси - часткове задоволення касаційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судових рішень, при перевірці кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 липня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 23 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на явку з повинною, з ухвали - посилання на пояснення ОСОБА_5 дані експерту під час проведення судово-медичної експертизи про те, що його 27 червня 2010 року подряпала жінка, як на докази його винуватості.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.