Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кравченка С.І.,

суддів: Орлянської В.І., Суржка А.В.,

при секретарі Миколаєнко О.О.,

за участю прокурора Деруна А.І.,

засудженого ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 березня 2014 року,

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2013 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в ст. Костромській, Краснодарського краю Російської Федерації, громадянина Росії, що тимчасово проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:

29 липня 2002 року вироком Луцького районного суду Волинської області за ч.3 ст. 309 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

10 грудня 2008 року вироком Луцького міського суду Волинської області за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

14 червня 2010 року вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ст.ст. 395, 71, 72 КК України на 7 місяців позбавлення волі, звільненого 4 травня 2011 року з місць позбавлення волі за відбуттям покарання,

засуджено за:

ч.2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

ч.3 ст. 307 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави;

ОСОБА_1 за ч.ч.1 і 2 ст. 306 КК України виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України у зв'язку із тим, що досудове слідство не довело наявність в його діях складу вказаних злочинів.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився в м. Кузнецовськ Рівненської області, який зареєстрований в АДРЕСА_2 та проживає в АДРЕСА_3, громадянина України, раніше судимого:

21 липня 1998 року вироком Луцького міського суду Волинської області за ч.1 ст. 229-6; 46-1 КК України (2341-14) на 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік та штрафу в розмірі 170 гривень;

30 вересня 1998 року вироком Луцького міського суду Волинської області за ч.2 ст.229-6; ч.3 ст. 42, ст. 14 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі із застосуванням примусового лікування від наркоманії;

15 лютого 2001 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.2 ст. 196-1; ст. 14 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням примусового лікування від наркоманії;

19 жовтня 2001 року вирок Ківерцівського районного суду переглянуто, перекваліфіковано дії ОСОБА_2 із ст.196-1 ч.2 на ст. 395 КК України та призначено покарання у виді 6 місяців позбавлення волі;

08 квітня 2003 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.2 ст. 307; ч.2 ст. 309; ст.ст. 70, 96 КК України на 5 років позбавлення волі; постановою Волинського обласного суду від 17.06. 2003 року, з вироку ст. 96 КК України виключено;

23 травня 2003 року вироком Луцького міського суду Волинської області за ч.2 ст. 140; ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна. 01 серпня 2003 року постановою апеляційного суду Волинської області, у відповідності до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за вироками від 15 лютого 2001 року і від 08 квітня 2003 року, до відбуття призначеного покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, зараховано період з 04 грудня 2000 року до 18 січня 2002 року, і виключено з вироку ст. 96 КК України - примусове лікування від наркоманії;

28 листопада 2007 року вироком Ківерцівського районного суду Волинської області за ч.3 ст. 185; ч.2 ст. 309; ст. 70; ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 18 листопада 2010 року за відбуттям покарання,

засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Постановлено стягнути судові витрати з засуджених пропорційно встановленим епізодам їх участі у злочинній діяльності: із ОСОБА_1 - 2583 грн. 20 коп., із ОСОБА_2 - 740 грн. 20 коп.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 щодо якого судові рішення не переглядаються.

ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними і засуджені за незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, особами, які раніше вчинили злочин, передбачений статтею 309 КК України, у великих розмірах, а ОСОБА_1 крім того ж і у особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_1, діючи повторно, в період з початку вересня до 27 жовтня 2012 року, за невстановлених обставин, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - макову солому, обіг якої заборонено, а саме: в перших числах вересня 2012 року - за 2500 гривень 50 стаканів макової соломи, кожен об'ємом у 250 мг; 30 вересня 2012 року - за 7 000 гривень 70 банок макової соломи, кожна ємністю 0,5 л; 20 жовтня 2012 року - за 5 000 гривень 100 стаканів макової соломи, кожен об'ємом 250 мг; 27 жовтня 2012 року - за 2 000 гривень 3,5 кг макової соломи, які, зберігаючи при собі перевозив в салоні невстановленого автомобіля, а також тричі в салоні автомобіля "FIAT SCUDO", д.н.з. НОМЕР_1 до гаражного кооперативу "Турист", що по вул. Лідавській, 6 в м. Луцьку, який ним орендувався, де незаконно зберігав наркотичні засоби з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого та подальшого збуту.

Крім того, ОСОБА_1, повторно, в перших числах вересня і перших числах жовтня 2012 року, двічі, незаконно придбав поблизу с. Гірка Полонка Луцького району неподалік автодороги Луцьк-Львів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який незаконно, зберігаючи при собі, перевіз громадським транспортом в гараж НОМЕР_2 гаражного кооперативу "Турист", що по вул. Лідавській, 6 в м. Луцьку. Наркотичний засіб в подальшому був ним виготовлений: висушений, подрібнений і розфасований у паперові згортки та поліетиленові пакети і зберігався з метою збуту.

В перших числах вересня 2012 року, 09, 11, 12, 14 і 23 вересня, 10, 20 і 29 жовтня, 12 листопада 2012 року ОСОБА_1 раніше незаконно придбаний наркотичний засіб - макову солому, зберігаючи при собі, переносив з вказаного гаражу до квартири ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4, та у вказаному приміщенні виготовляв з неї, шляхом синтезу, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований кожного разу в об'ємі 40 см3, який переносив до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де зберігав його для подальшого збуту наркозалежним особам.

У вищевказаний час ОСОБА_6 і ОСОБА_8, яка засуджена вироком Луцького міськрайонного суду від 15 квітня 2013 року, надали ОСОБА_1 приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_4 для виготовлення наркотичних засобів, а за це останній кожного разу незаконно збував на безоплатній основі по 2 см3 особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, обіг якого заборонено, а 12 листопада 2012 року в цьому ж приміщенні він же незаконно збув ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований масою в перерахунку на висушену речовину 0, 038 г та ОСОБА_6 - особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на висушену речовину, відповідно 0,029 і 0,012 г, а ОСОБА_6 незаконно придбавав його для власного вживання без мети збуту.

За період з 03 вересня по 29 жовтня 2012 року ОСОБА_1 повторно, незаконно збув ОСОБА_9 в загальній кількості 117 см3 раніше виготовленого особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого, а саме:

біля будинку АДРЕСА_1: 03 вересня 2012 року за 200 гривень 5 см3, 11 вересня і 10 жовтня 2012 року - кожного разу за 500 гривень по 15 см3, 13 вересня 2012 року - за 300 гривень 7 см3, 15 вересня 2012 року - за 300 гривень 7 см3;

в квартирі АДРЕСА_1: 07 вересня 2012 року за 100 гривень 2 см3;

біля АДРЕСА_1: 06 вересня 2012 року за 200 гривень 5 см3, 08 вересня 2012 року - безоплатно 3 см3, 15 вересня 2012 року - за 250 гривень 5 см3;

біля будинку №4 по вул. Воїнів Інтернаціоналістів в м. Луцьку - 09 вересня 2012 року за 500 гривень 13 см3;

біля будинку АДРЕСА_4: 12 вересня 2012 року за 500 гривень 17 см3, 23 вересня 2012 року - за 500 гривень 13 см3, 29 жовтня 2012 року - за 500 гривень 13 см3 опію ацетильованого.

Крім того, 25 жовтня і 08 листопада 2012 року у вечірню пору доби поблизу будинку АДРЕСА_1 ОСОБА_1 повторно, незаконно збув ОСОБА_7 0,151 г і 0,1301 г, відповідно за 200 та 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Крім того, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2, на вул. Воїнів Інтернаціоналістів поблизу кафе "Славутич" у м. Луцьку, повторно, незаконно збули ОСОБА_10 03 і 05 вересня 2012 року кожного разу за 300 гривень по 5 см3, а 12 вересня 2012 року за 140 гривень 2 см3 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - опію ацетильованого.

Крім того, 06 вересня 2012 року ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_11, повторно, на вул. Воїнів Інтернаціоналістів на подвір'ї будинку №4 в м. Луцьку, збули ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, опій ацетильований масою, в перерахунку на висушену речовину 0,247 г за 300 гривень, і особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, масою, в перерахунку на висушену речовину 33,97 г за 300 гривень, а 18 жовтня 2012 року близько 11 год. 50 хв., повторно, на вул. Воїнів Інтернаціоналістів біля будинку №2 в м. Луцьку, незаконно збули йому ж за 300 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, масою, в перерахунку на висушену речовину 20, 87 г.

Крім того, 12 листопада 2012 року ОСОБА_1 у вечірній час незаконно зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину відповідно 0,852 г та 0,770 г, а загальною масою -1,622 г, що являється великим розміром, який переніс до місця свого проживання, з метою подальшого збуту наркозалежним особам, однак був затриманий працівниками міліції біля входу в під'їзд будинку АДРЕСА_1.

Крім того, ОСОБА_1, повторно, в приміщенні квартири за адресою: АДРЕСА_4 незаконно зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби - макову солому, масою в перерахунку на висушену речовину 147,98 г, першо-початкова маса вилученої макової соломи у перерахунку на висушену речовину становила 149,89 г; канабіс масою 3,81 г в перерахунку на висушену речовину, які 12 листопада 2012 року були вилучені під час обшуку у вищезазначеному приміщенні. Вилучений у цьому приміщенні особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс приблизно в кінці жовтня 2012 року ОСОБА_1 незаконно придбав поблизу с. Гірка Полонка Луцького району неподалік автодороги Луцьк-Львів, після чого, зберігаючи при собі, перевіз громадським транспортом в гараж НОМЕР_2 гаражного кооперативу "Турист", де вказаний наркотичний засіб виготовив: висушив, подрібнив і розфасував у паперові згортки і поліетиленові пакети, з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_1, повторно, у вказаному гаражі незаконно з метою збуту зберігав попередньо незаконно придбаний у невстановлений час, місці і обставинах, і перевезений автомобілем "FIATSCUDO", д.н.з. НОМЕР_1 до вказаного гаражу особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, макову солому, маса якої в перерахунку на висушену речовину, складає відповідно 970,33г., 368,03г., 1682,26г, загальна маса макової соломи, у перерахунку на висушену речовину, складає 3020,62г, що являється великим розміром, і раніше незаконно придбаний неподалік автодороги Луцьк-Львів, поблизу с. Гірка Полонка Луцького району на початку листопада 2012 року та перевезений у вказаний гараж громадським транспортом канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину, складає 962,73г, що являється великим розміром, які 13 листопада 2012 року, в період часу з 08:05 до 08:25 години були вилучені під час проведення огляду гаража.

Крім того, ОСОБА_1, повторно, незаконно з метою збуту у гаражі НОМЕР_3 гаражного кооперативу "Механізатор", що по вул. Конякіна, 30 в м. Луцьк, зберігав раніше незаконно придбаний на початку листопада 2012 року неподалік автодороги Луцьк-Львів, поблизу с. Гірка Полонка Луцького району та незаконно перевезений громадським транспортом у вищевказаний гараж особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину, складає 5092,41г, що являється особливо великим розміром, який 13 листопада 2012 року, в період часу з 08:45 до 09:15 години був вилучений під час огляду гаража.

Крім того, ОСОБА_2, повторно, незаконно з метою збуту зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину загальною масою 757,16 г, що являється великим розміром, який 13 листопада 2012 року, в період з 12:00 до 13:00 год. був вилучений під час огляду працівниками міліції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався і у використанні коштів здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, та у вчиненні таких дій повторно, тобто у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1 і 2 ст. 306 КК України. За цим обвинуваченням ОСОБА_1 був виправданий на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не було здобуто доказів, які б стверджували обставини щодо того, що саме кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, і яка їх кількість, були використані з метою продовження незаконного обігу наркотичних засобів, і такі докази відсутні в матеріалах кримінального провадження.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 5 березня 2014 року вирок місцевого суду змінено.

Виключено з мотивувальної частини обвинувачення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинення повторно за попередньою змовою незаконного збуту ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено опію ацетильованого 03, 05 і 12 вересня 2012 року.

В решті вирок суду залишено без зміни.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення змінити. Вказує на допущену неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що в його діях відсутні склади злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 та ч.3 ст. 307 КК України, а наявні по справі докази дають підстави вважати про доведеність його вини у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, у зв'язку з чим просить призначити йому покарання в мінімальних межах санкції вказаної статті. Вказує на те, що під час апеляційного розгляду йому безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотання про проведення судового слідства та допиті свідків по справі.

В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить судові рішення переглянути. Вказує на допущену неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує на те, що продаж наркотичного засобу був спровокований правоохоронними органами, оперативна закупка наркотичного засобу проведена з порушенням вимог закону. У зв'язку із чим рішення суду про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України є таким, що суперечить вимогам як національного законодавства так і практиці Європейського суду з прав людини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених та їх захисників, які підтримали подані касаційні скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, обговоривши доводи, викладені в касаційних скаргах та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

Як убачається зі змісту касаційних скарг, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обґрунтовуючи касаційні вимоги, посилаються, у тому числі, і на однобічність і неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410, 411 КПК України, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин справи, встановлених судом.

Оцінюючи правильність постановлених щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судових рішень з огляду на правильність застосування кримінального закону та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність кваліфікації їх дій підтверджується зібраними по справі, дослідженими під час судового засідання і наведеними у вироку доказами у їх сукупності.

Зокрема, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2, судом були перевірені та оцінені показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_7, ОСОБА_12, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які вказували на причетність засуджених до вчинених злочинів.

Крім того висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 та ОСОБА_2також підтверджуються відомостями, які зафіксовані в протоколах про проведення оперативно-розшукових заходів - зняття інформації з каналів зв'язку, речовими доказами та висновками експертиз.

Слідчі дії по справі та в тому числі і проведені обшуки та оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були здійснені у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, а доводи засуджених про їх незаконність були предметом перевірки судами першої та апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Підстав вважати, що вказані докази були зібрані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, у зв'язку із чим вони є не допустимими, по справі відсутні.

Дії ОСОБА_1 за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та ОСОБА_2 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфіковано правильно і підстав для перекваліфікації їх дій колегія суддів не вбачає.

Таким чином доводи касаційних скарг про те, що судом до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було неправильно застосовано кримінальний закон є безпідставними.

Крім того є необґрунтованими доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що під час апеляційного розгляду йому було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_9, оскільки таке рішення апеляційного суду прийняте у відповідності з положеннями ст. 404 КК України так як вказаного свідка було належним чином допитано під час розгляду справи судом першої інстанції.

Доводи касаційної скарги ОСОБА_2 про те, що суд, не провівши допит свідка ОСОБА_10, взяв до уваги його показання, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_2 та ОСОБА_1, не дають підстав для скасування судових рішень, оскільки апеляційним судом було виключено з мотивувальної частини обвинувачення епізоди збуту ОСОБА_10 наркотичного засобу 3, 5 та 12 вересня 2012 року.

Таким чином істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для скасування судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено.

При призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних та належним чином мотивував своє рішення у вироку.

Ухвалою апеляційного суду було належним чином перевірено доводи поданих апеляції, які за змістом є аналогічними доводам касаційних скарг, і вони не знайшли свого підтвердження. ухвала апеляційного суду відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Зважаючи на вищенаведене, рішення суду першої та апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, а тому колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг засуджених не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436- 438 КПК України, колегія суддів

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 5 березня 2014 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційній скарги засуджених - без задоволення.