Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого Пойди М.Ф., суддів Зубара В.В. і Романець Л.А., при секретарі судового засідання Гапоні В.О., розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Верхньодніпровська Верхньодніпровського районуДніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_3, такого, що судимості не мав,

за участю прокурораКовальчука О.С., засудженого ОСОБА_5, ВСТАНОВИЛА:

З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся засуджений ОСОБА_5 з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду щодо нього.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за:

- ч. 2 ст. 263-1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 залишено без зміни.

Зазначеним вироком засуджено також ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.

ОСОБА_5 визнано винуватим у незаконному зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин, збуті бойових припасів без передбаченого законом дозволу та у незаконному виготовленні бойових припасів, вогнепальної зброї, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

ОСОБА_5 у лютому - березні 2013 року за попередньою змовою з ОСОБА_8 погодив технічні параметри та умови зброї і приступили до пошуку макетів масо-габаритних пістолету системи Токарєва зразку 1933 року "ТТ", а на початку березня 2013 року на території автомобільної парковки у м. Дніпропетровську придбав у ОСОБА_10 макет вказаного пістолету за 4 500 грн.

Крім того, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у березні 2013 року повторно став підшукувати макет масо-габаритного револьверу системи "Наган" зразка 1895 року випуску, для чого звернувся до ОСОБА_9, який через мережу "Інтернет" 04 квітня 2013 року придбав у ОСОБА_11 сигнальний револьвер "Блеф", який передав ОСОБА_5 для переробки під вогнепальну зброю, а останній у першій декаді квітня привіз його та мілкокаліберну гвинтівку у технічно-несправному стані для використання її стволу при переробці вказаної зброї до місця проживання ОСОБА_8 у м. Дніпропетровську. ОСОБА_8, використовуючи підручний слюсарний інструмент, із стволу гвинтівки нарізав заготовки для стволів, після чого у гаражі ОСОБА_12 вони обробили ці заготовки, а згодом ОСОБА_8 за місцем свого проживання здійснив зборку, налаштування та випробовування вогнепальної зброї - револьверу НОМЕР_1, який згідно висновку експерта є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю та придатний для здійснення пострілів патронами калібром 5,6 мм.

З метою подальшого збуту вогнепальної зброї, у другій декаді квітня 2013 року ОСОБА_5 повторно звернувся до ОСОБА_9 з проханням пошуку необхідного макету револьверу. У свою чергу ОСОБА_9 через мережу "Інтернет" у третій декаді квітня 2013 року придбав макет револьверу системи "Наган" зразку 1895 року випуску та передав його ОСОБА_8 для переробки під вогнепальну зброю, після чого останній, за попередньою змовою з ОСОБА_5, повторно виготовив заготовку ствола, а в гаражі ОСОБА_12 шляхом обробки на токарному станку виготовив ствол та виточили втулки для зменшення внутрішнього діаметру отвору для патрона в барабані револьверу. ОСОБА_8 за місцем свого проживання здійснив зборку, налаштування та випробовування вогнепальної зброї - револьверу НОМЕР_2, який є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю та придатний для здійснення пострілів.

Крім того, ОСОБА_5 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 через ОСОБА_9 придбав ствол для танкового кулемета калібру 7,62 мм для виготовлення зброї. У третій декаді квітня 2013 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання зі вказаного стволу виготовив три заготовки для стволів - два для пістолетів конструкції Токарєва зразку 1933 року та один для револьверу системи Наган зразку 1895 року випуску, а 27 квітня 2013 року у гаражі ОСОБА_12 із залученням токаря ОСОБА_13 за допомогою токарного станку, належного ОСОБА_5, зменшив зовнішній діаметр наданих йому заготовок, за що отримав матеріальну вигоду в сумі 400 грн. З наданих заготовок ОСОБА_8 28 квітня 2013 року повторно за місцем свого проживання виготовив три стволи, з яких у першій декаді травня 2013 року виготовив два пістолети "ТТ", які придатні для здійснення пострілів.

У першій декаді червня 2013 року ОСОБА_5 та ОСОБА_8, використовуючи заздалегідь заготовлені ОСОБА_5 прес для запресування кулі у гільзу, куль, гільз споряджених капсулами, виготовили 200 патронів калібру 7,62 мм, призначених для здійснення пострілів з пістолету системи "ТТ", які є бойовими припасами придатними для стрільби.

Крім того ОСОБА_5 умисно 11 червня 2013 року поблизу дачного кооперативу "Золотий Ранет" у м. Дніпропетровську незаконно збув ОСОБА_14 1 патрон калібру 7,62 мм який є бойовим припасом, придатним для стрільби.

Також ОСОБА_5 умисно, маючи умисел на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, за попередньою змовою з ОСОБА_15, в період квітня - травня 2013 року повторно, без передбаченого законом дозволу переніс виготовлену ним вогнепальну зброю до гаражу АДРЕСА_2, що належить ОСОБА_16, де продовжував зберігати їх без передбаченого законом дозволу до 11 червня 2013 року.

ОСОБА_5 умисно, маючи умисел на незаконне поводження з вогнепальною зброєю, бойовими припасами та вибуховими речовинами, у невстановлений час, з метою колекціонування та власного використання і незаконного виготовлення бойових припасів, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав вогнепальну зброю: пістолет НОМЕР_3, 1939 р.в., револьвер без номеру, пістолет НОМЕР_4, револьвер НОМЕР_5, рушницю моделі "ІЖ-56-3" "Білка"; бойові припаси, а саме: 27 патронів калібру 7,62 мм, 10 патронів калібру 9 мм, 23 патрони калібру .22 WMR, 17 патронів калібру .22 LR, 2 патрони калібру 5,6 мм та вибухові речовини, а саме: димний порох, бездимний порох і суміш димного та бездимного пороху, які без передбаченого законом дозволу зберігаючи при собі переніс до гаражу АДРЕСА_2, де продовжував зберігати до 11 червня 2013 року.

Вказану зброю, бойові припаси та вибухові речовини було виявлено та вилучено у гаражі 11 червня 2013 року під час обшуку.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу засуджений зазначає про те, що апеляційний суд, всупереч вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівки суду касаційної інстанції, в порушення положень ч. 3 ст. 404 КПК України повторно не дослідив докази за його клопотанням та не розв'язав заявлених ОСОБА_5 клопотань. Стверджує скаржник про те, що апеляційний суд не надав уваги його доводам про неналежність та недопустимість доказів, якими обґрунтовано вирок місцевого суду щодо нього.

Заслухавши доповідача, засудженого, який підтримав свою касаційну скаргу, прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, при вирішенні питання про наявність яких, суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку апеляційний суд не дотримався вказаних вимог закону та виніс ухвалу, зміст якої не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Так, суд касаційної інстанції скасовуючи ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2014 року зазначав про необхідність дослідження даних про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій у провадженні №12012040650000090 щодо невстановленої особи (ОСОБА_17.) з метою з'ясування питання про дотриманням діючого кримінального процесуального закону прокурором при винесенні постанови від 01 серпня 2013 року про виділення з кримінального провадження №12012040650000090 в окреме провадження матеріалів за фактом вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та дотримання при цьому органом досудового розслідування положень ч. 1 ст. 257 КПК України з наданням відповідної юридичної оцінки наявним у кримінальному провадженні доказам.

Спираючись на встановлене, апеляційному суду слід було надати відповідь на доводи скарги ОСОБА_18 про недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення обшуку 10 та 11 червня 2013 року у гаражі, який використовував для власних потреб ОСОБА_5, оскільки обшук було проведено до внесення 12 червня 2013 року відомостей щодо ОСОБА_5 до ЄРДР.

Формально відповідаючи на зазначені доводи апеляційний суд зазначив про дотримання місцевим судом вимог кримінального процесуального законодавства, однак такого висновку апеляційний суд дійшов без урахування вимог ст.ст. 257, 246, 248 КПК України.

Крім того, апеляційний суд залишив без відповіді й інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_18

Так, поза увагою апеляційного суду залишились твердження скаржника про перевищення суддями місцевого суду своїх повноважень, оскільки дозвіл на проведення негласних слідчих дій вони надали всупереч вимог ст. 247 КПК України.

Відсутня в ухвалі апеляційного суду й належна відповідь на доводи апеляційної скарги щодо залишення без розгляду клопотань ОСОБА_5, заявлених під час судового розгляду. Зазначивши про розгляд таких клопотань в нарадчій кімнаті в порядку ст. 89 КПК України, апеляційний суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_5, окрім іншого, стверджував про отримання доказів з порушенням його права на захист та просив визнати їх недопустимими в порядку ст. 87 КПК України.

Зазначав захисник ОСОБА_5 в апеляційній скарзі і про порушення права останнього на приватну власність під час досудового розслідування. Зокрема звертав увагу суду на те, що майно ОСОБА_5 було арештоване без рішення суду, що згідно з положеннями п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України (4651-17) є істотним порушенням права людини і основоположних свобод.

Залишилось без відповіді апеляційного суду й посилання захисника в апеляційній скарзі щодо неналежності вирішення питання про долю речових доказів а також іншого майна, на яке не накладено арешт. Апеляційний суд формально послався на те, що таке питання вирішено судом з дотриманням вимог п. 9 ст. 100 КПК України, однак належної та мотивованої відповіді на нього не надав.

Наведене свідчить про невідповідність ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 вимогам ст. 419 КПК України, тому вона підлягає скасуванню на підставі ч. 1 ст. 438 КПК України.

З наведених вище підстав та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України зазначена ухвала підлягає скасуванню й щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів, -

Касаційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 та у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.