Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Марчук Н.О.,

суддів: Матієк Т.В., Солодкова А.А.,

при секретарі Гапоні В.О.,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014080000000275, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 дня народження,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 262 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_2 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року,

за участю прокурора Єщенко О.П.,

захисника ОСОБА_2,

засудженого ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, просить змінити ухвалу апеляційного суду, перекваліфікувавши дії її підзахисного з ч. 3 ст. 262 на ч. 1 ст. 262 КК України та призначити покарання в межах мінімальної санкції даної статті. Свої вимоги захисник мотивує тим, що судом першої інстанції не були допитані всі потерпілі, в основу висновків про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів покладені вибіркові показання свідків й потерпілих, при цьому не надано належної оцінки іншим показанням та доказам. Вказує, що матеріали провадження не містять доказів попередньої змови ОСОБА_1 з невстановленими особами, кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 262 КК України є неправильною й не підтверджується допустимими доказами. Суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів, викладених в її апеляційній скарзі, не спростував їх та не надав їм правової оцінки.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_1 рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно призначив засудженому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, при цьому не врахував ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та даних про особу засудженого, також належним чином свого рішення не мотивував, у зв'язку з чим призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а судове рішення - вимогам статей 370, 419 КПК України.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2015 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

- за ч. 3 ст. 262 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, з конфіскацією всього майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке йому належить.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року вирок місцевого суду в частині призначення покарання змінено, ОСОБА_1 призначено покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 262 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 8 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 03 травня 2014 року в період часу з 16-45 до 17-00 год., діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, маючи умисел на незаконне позбавлення волі та викрадення людей, з метою спонукання військовослужбовців та їх керівництва до вступу до лав самопроголошеної так званої "Донецької народної республіки", прибули на бойовий пост Збройних сил України, розташований між селами Портовським та Мелекіно Першотравневого району Донецької області, де, демонструючи військовослужбовцям, які знаходились на посту, невстановлену слідством зброю і погрожуючи її застосуванням, за допомогою психічного насильства викрали, примусивши слідувати за ними, п'ятьох військовослужбовців військової частини А-2167, а саме, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, яких на невстановленому транспорті доставили до приміщення Маріупольської міської адміністрації на пр-ті Леніна, 70 у м. Маріуполі, де, утримуючи їх в окремому кабінеті проти їх бажання, незаконно позбавили їх волі.

Того ж дня, приблизно о 23.00 год. вказані військовослужбовці були звільнені невстановленими слідством особами під час бойових дій у приміщенні Маріупольської міської адміністрації.

Крім того, в процесі вчинення вищевказаного кримінального правопорушення ОСОБА_1, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, погрожуючи тим же військовослужбовцям застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров'я потерпілих, а саме, застосуванням невстановленої слідством зброї та металевих труб, демонструючи їх потерпілим, заволоділи автоматами в кількості чотирьох штук, кулеметом, реактивною гранатою, патронами з кулею ПС калібру 5,45 мм в кількості 1440 шт., гвинтівковими патронами з кулею ЛПС калібру 7,62 мм в кількості 600 шт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання поданої захисником скарги та із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення прокурора, який заперечив проти скарги захисника та підтримав свою скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

Згідно з ч. 4 ст. 15 Закону України від 07 жовтня 2010 року № 2453-VІ "Про судоустрій і статус суддів" визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.

Однак суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, при перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 касаційним судом установлено, що згідно з автоматичним розподілом в Апеляційному суді Запорізької області 21 липня 2015 року було визначено склад колегії - судді Незола І.М., Старовойт І.П., Озарянська Л.О.

Однак ухвала 23 вересня 2015 року постановлена судом апеляційної інстанції у складі суддів - Незола І.М., Старовойт І.П., Татарінова А.І. Формування нового складу колегії суддів відбулося у неавтоматичний спосіб на підставі положень п.п. 2, 6 "Засад використання системи документообігу Апеляційного суду Запорізької області", затверджених рішенням зборів суддів № 7 від 24 квітня 2015 року, що підтверджується Актом корегування суддів у колегії від 25 вересня 2015 року, що не відповідає вказаним нормам закону.

Крім того, Верховний Суд України у своєму рішенні № 21-3539а15 від 01 грудня 2015 року зробив висновок про те, що за наявності функціонуючої автоматизованої системи документообігу заміна судді (суддів), який з поважних причин не може брати участь у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень тощо), на інших суддів цього суду має здійснюється виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 не можна вважати законною і обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суд повинен врахувати викладене, перевірити належним чином усі доводи, наведені в апеляційних та касаційних скаргах, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 23 вересня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.