Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Животова Г.О., Пузиревського Є.Б., секретаря судового засідання Бражника М.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 березня 2016 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100020009030.

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 1 квітня 2015 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Суми, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено за:

- ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 200 КК України до штрафу в розмірі 6000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 102000 гривень.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року вирок місцевого суду змінено та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Покладено на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України. В решті вирок залишено без змін.

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Парусова А.М.

засудженого ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_6,

представника потерпілого ОСОБА_7

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий апеляційний розгляд. При цьому зазначає, що судом необґрунтовано та безпідставно застосовано положення ст. 75 КК України та звільнено засудженого від відбування покарання з випробуванням, що є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він, з метою реалізації злочинного умислу направленого на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом обману та шляхом здійснення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки вступив в попередню злочинну змову з невстановленими слідством особами, які, діючи згідно розробленого плану та розподілених ролей, з метою спільного незаконного збагачення разом з ОСОБА_5, підробили та передали останньому платіжні картки з доступом до банківських рахунків, які ОСОБА_5, діючи згідно відведеної ролі, незаконно використовував через термінали ПАТ КБ "Приватбанк".

Так, 5 вересня 2014 року о 17 годині 10 хвилин ОСОБА_5, знаходячись в приміщенні торгівельного залу магазину "Артріум Золото", що по вулиці Декабристів, 2-А в м. Києві, діючи за попередньою змовою групою осіб разом з невстановленими слідством особами, маючи при собі підроблену платіжну картку, вибрав товари, з якими підійшов до каси, де шляхом обману, діючи з метою особистого збагачення, шляхом здійснення розрахункової операції підробленою карткою з доступом до чужого рахунку, за товари загальною вартістю 4990 гривень 00 копійок, передав продавцю магазину "Артріум Золото", підроблену платіжну картку, який, будучи введеним в оману та не підозрюючи, що надана йому платіжна картка є підробленою, о 17 годині 17 хвилин 5 вересня 2014 року здійснив розрахунок, шляхом проведення сканування вказаної платіжної картки через термінал, що належить ПАТ КБ "ПриватБанк" та є електронно-обчислювальною технікою, за вибрані ОСОБА_5 та невстановленими слідством особами товари, які передавши ОСОБА_5, підроблену картку знаходились неподалік та спостерігали за навколишньою обстановкою з метою попередити останнього у разі виникнення загрози бути викритими, після чого продавець повернув ОСОБА_5. платіжну картку та видав чек про факт розрахунку. ОСОБА_5 усвідомлюючи, що використав підроблену платіжну картку, поставив свій підпис в чеку, та своїми злочинними діями завдав матеріальний збиток ПАТ КБ "ПриватБанк" на загальну суму 4 449 гривень 00 копійок.

За аналогічних обставин, аналогічним способом, ОСОБА_5 в період часу з 5 вересня 2014 року по 17 жовтня 2014 року вчинив ряд аналогічних кримінальних правопорушень, чим заподіяв ПАТ КБ "ПриватБанк" шкоду на загальну суму 60279,43 гривні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, засудженого, захисника та представника потерпілого - ПАТ КБ "ПриватБанк", перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 434 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Викладені у касаційній скарзі доводи прокурора про те, що апеляційний суд, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням не дотримався вимог кримінального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз'яснень, що містяться у п. п. 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (v0007700-03) , з внесеними змінами постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 року (v0008700-09) "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, як убачається з ухвали апеляційного суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині ухвали свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом'якшують покарання.

Ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, апеляційним судом в достатній мірі не враховано, що злочини, які вчинені засудженим, є, у тому числі, тяжкими відповідно до ст. 12 КК України, а також, те що шкода засудженим відшкодована лише у розмірі 500 гривень. Одночасно судом не враховано кількість епізодів злочинної діяльності.

А ті обставини, що засуджений скоїв злочин вперше, щиро розкаявся та позитивно характеризується, не дають підстав для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Крім того, урахувавши усі пом'якшуючі обставини, а також особу засудженого, місцевий суд призначив покарання у мінімальних межах кримінального закону, за яким засуджено ОСОБА_5

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Виходячи з положень ст. 50 КК рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як ґрунтовно зазначає прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_5 не дотримався вказаних вимог Закону, а тому доводи касаційної скарги, про неправильне застосування ст. 75 КК України, є обґрунтованими.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути провадження відповідно до вимог закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо виду та розміру покарання ОСОБА_5, то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.