Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Сахна Р.І., Колесниченка В.М., секретаря судового засідання Петрика В.В.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 1 березня 2016 року касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 - адвоката Гордєєва Ю.В. у кримінальному провадженні № 12014210000000086 на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року.

Вироком Тернопільського міськрайонного суду від 23 березня 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Ланівці, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону № 3207- VI від 7 квітня 2011 року (3207-17) , із змінами, внесеними згідно із Законами № 221- VII від 18.04.2013 (221-18) , № 222- VII від 18.04.2013 року (222-18) ) на 2 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Чабанюк Т.В.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на відсутність умислу у ОСОБА_5 на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає одночасно при цьому, що призначене ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину за наступних обставин.

Так, на початку березня 2014 року ОСОБА_7, перебуваючи в місті Тернополі поблизу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", що знаходиться на АДРЕСА_3, звернувся до ОСОБА_5 з приводу можливості позитивного вирішення питання, пов'язаного із терміновим оформленням права власності на нерухоме майно, яке належить його покійній матері, а саме: на житлову квартиру, що знаходиться в АДРЕСА_2.

В цей час, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на отримання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди за вплив на нотаріуса з метою прийняття ним на користь ОСОБА_7 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття останнім права власності на вищевказану квартиру.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 під час наступної зустрічі із ОСОБА_7, 27 березня 2014 року, приблизно о 14 годині, перебуваючи по АДРЕСА_3 в м. Тернополі поблизу магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", повідомив ОСОБА_7, що завдяки своїм знайомствам, має можливість шляхом впливу на нотаріуса, вирішити питання, пов'язане із терміновим оформленням та посвідченням правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері. При цьому, ОСОБА_5 повідомив, що за вплив на нотаріуса, ОСОБА_7 повинен передати йому 4000 євро, оскільки у іншому випадку, ОСОБА_7 не зможе терміново вирішити питання щодо набуття права власності на квартиру, у зв'язку із тим, що його матір померла, а набути право власності на квартиру можна лише після спливу строку на прийняття спадщини.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 29 квітня 2014 року ОСОБА_5 приблизно о 12 годині на території подвір'я, що знаходиться біля будинку АДРЕСА_4, одержав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень, за вплив на нотаріуса, який відповідно до примітки ст. 369-2 КК України є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, з метою прийняття ним на користь ОСОБА_7 позитивного рішення щодо термінового оформлення та посвідчення правовстановлюючого документу для набуття ним права власності на житлову квартиру, яка належить його покійній матері.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга захисника підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції визнав ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону № 3207- VI від 7 квітня 2011 року (3207-17) , із змінами, внесеними згідно із Законами № 221- VII від 18.04.2013 (221-18) , № 222- VII від 18.04.2013 року (222-18) ).

Не погоджуючись з вказаним вироком, засуджений подав апеляційну скаргу, в якій ставилось питання про закриття кримінального провадження. На обґрунтування своїх вимог, крім іншого, заявник посилався на те, що вирок суду обґрунтований на припущеннях, що знайомих нотаріусів й нього немає, а гроші, які він отримав від ОСОБА_7 він збирався йому повернути.

Переглядаючи кримінальне провадження за вказаною апеляційною скаргою, суд апеляційної інстанції вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 без задоволення.

ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

З положень ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим рішення, є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно цієї норми Закону, за загальним правилом, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Проте, також, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом й з точки зору його законності, обґрунтованості та вмотивованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Водночас, згідно зі ст. 8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Саме тому принципового значення набувають положення, викладені в ч. 2 статті 404 КПК України, а саме: суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Таким чином, поряд з іншими доводами апеляційної скарги ОСОБА_5, в тому числі і щодо його невинуватості, апеляційний суд повинен був перевірити правильність застосування Закону про кримінальну відповідальність, та докази на підтвердження встановлених місцевим судом обставин.

Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного кримінального провадження апеляційним судом залишились не виконаними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги засудженого суті всіх зазначених апелянтом доводів в ухвалі не навів, їх ретельно не перевірив.

Апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_5 без задоволення, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами він визнав наведені в апеляціях засудженого доводи щодо недоведеності його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України неспроможними.

З матеріалів провадження, а також зі змісту апеляційної скарги, убачається, що засуджений постійно вказував на те, що умислу вчиняти злочин, передбачений ст. 369-2 КК України у нього не було, знайомих нотаріусів у нього немає, проте він же постійно вказував, про що заявлялись відповідні клопотання, що в його діях наявний склад злочину, передбачений ст. 190 КК України, в зв'язку з чим, він просив його дії перекваліфікувати та засудити саме за цим Законом.

Суд апеляційної інстанції фактично не проаналізував доводів щодо незаконності оскаржуваного вироку і не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи відсутності такої, а фактично просто навів перелік доказів, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

При цьому взагалі поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи про оцінку доказів, якими суд першої інстанції обґрунтував вирок, суд дав їм формальну оцінку щодо їх достатності та достовірності, не проаналізувавши їх з точки зору належності та допустимості.

Засуджений акцентував увагу суду у своїй апеляційній скарзі на порушеннях судом першої інстанції вимог процесуального закону при оцінці доказів покладених в основу обвинувального вироку, однак такі доводи не знайшли свого відображення в ухвалі суду, а також не наведено підстав чи норм закону, з яких ці доводи визнані безпідставними.

Злочин, передбачений ст. 369-2 КК України характеризується лише прямим умислом.

Кваліфікуючи дії особи за ст. 369-2 КК України, суд має перевірити: чи особа - суб'єкт злочину, не має статусу службової особи, а також, що вона має реальну можливість вплинути на прийняття рішень особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Зі змісту вироку місцевого суду убачається, що кваліфікуючи дії засудженого за ст. 369-2 КК України та відкидаючи доводи засудженого щодо відсутності у нього умислу на вчинення цього злочину, суд зазначив, що він враховує дані про особу ОСОБА_5, який є директором ПП "Природній дар", має вищу освіту, враховує зміст його розмов із ОСОБА_7, в ході яких ОСОБА_5 виявляв неабияку юридичну обізнаність в сфері спадкового права, а тому вважає, що з огляду на свій статус, освіту, ОСОБА_5 дійсно мав намір впливати на нотаріуса шляхом спонукання останнього виготовити доручення, в яке внести завідомо неправдиві відомості, за що й отримав від ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди.

Погоджуючись із зазначеним, в частині правильності кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.ст. 369-2 КК України, апеляційний суд також зазначив, що ОСОБА_5 виявив юридичну обізнаність в питаннях спадкового права, яку з огляду на його освіту, він міг отримати лише через спілкування зі знайомим нотаріусом.

Таким чином, на думку колегії суддів касаційного суду, судові рішення ґрунтуються на припущеннях, що є недопустимим.

Відповідно до роз'яснень, викладених у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" від 1 листопада 1996 року (v0009700-96) , обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст. 62 Конституції України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" (v0005700-90) мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, формулюванні висновку про їх відповідність.

Вказані суперечності та протиріччя не перевірені апеляційним судом, а постановлене ним судове рішення ґрунтується на припущеннях, без належного аналізу доводів апеляційної скарги.

Оскільки касаційний суд позбавлений можливості давати оцінку доказам, а апеляційний суд провів апеляційний розгляд та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, в ухвалі не мотивував висновків щодо кваліфікації злочину, не співставив ознаки встановленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, і не сформулював висновку про їх відповідність, судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, який слід провести з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та винести законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.