Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Григор'євої І.В.,

при секретарі

судового засідання Гапоні В.О.,

за участю прокурора Парусова А.М.,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 42014030000000056 касаційні скарги прокурора та захисника на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 04 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2,

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 травня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 13 травня 2014 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років із позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та зі спеціальною конфіскацією суми в розмірі 9221,24 грн.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання "майор міліції".

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим в одержанні неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням, за таких обставин.

ОСОБА_2, будучи службовою особою правоохоронного органу та представником влади - оперуповноваженим відділу боротьби з етнічними організованими злочинними групами та екстремізмом управління боротьби з організованою злочинністю управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області, здійснюючи свої повноваження працівника оперативного підрозділу у кримінальному провадженні №12013020060000829, у межах якого ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 було висунуто підозру у вчиненні ними злочинів,передбачених ч.2 ст. 190 КК, проводячи слідчі дії та інші заходи щодо розкриття злочинів у вказаному провадженні на підставі доручень слідчого, володіючи інформацією про шахрайське заволодіння квартирою АДРЕСА_2, належною ОСОБА_6, умисно з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення з використанням наданої йому влади шляхом вимагання одержав від ОСОБА_4 протягом 26 березня - 25 червня 2014 року у різний спосіб, у тому числі через сторонніх осіб, неправомірну вигоду на загальну суму 9221,24 грн. Як установлено у вироку, ОСОБА_4, хоч і заперечував свою причетність до заволодіння вказаною квартирою в шахрайський спосіб, змушений був передати ОСОБА_2 зазначені гроші, оскільки реально побоювався виконання останнім погроз про його можливість зібрати й штучно створити докази обвинувачення у вчиненні тяжкого злочину.

Апеляційний суд змінив вирок місцевого суду, виключив із вироку посилання на кваліфікуючу ознаку "вимагання неправомірної вигоди" і перекваліфікував діяння ОСОБА_2 з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК, й призначив йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк три роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, та із спеціальною конфіскацією суми в розмірі 9221,24 грн. Також із вироку було виключено рішення про позбавлення ОСОБА_2 спеціального звання "майор міліції" відповідно до ст. 54 КК. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та м'якість призначеного покарання. На думку скаржника, апеляційний суд безпідставно перекваліфікував дії засудженого з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК, а ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КК, оскільки у ній не було надано відповідей на всі доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі.

Захисник у скарзі також просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції через істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки, на його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, адже доводів сторони захисту, наведених в апеляційній скарзі, не було ретельно перевірено і проаналізовано, зокрема, доводів про відсутність у діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, і який частково погодився зі скаргою захисника, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК у цій статті та статтях 368, 368-3, 368-4, 369 зазначеного Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Переглянувши вирок місцевого суду й ухваливши рішення про виключення з нього кваліфікуючої ознаки "вимагання неправомірної вигоди", що потягло за собою перекваліфікацію діяння ОСОБА_2 з ч. 3 на ч. 1 ст. 368 КК, апеляційний суд не дотримався вищевказаних положень закону про кримінальну відповідальність і не навів переконливого обґрунтування такого рішення.

Апеляційний суд, як це видно з його ухвали, виходив із того, що ОСОБА_4, надаючи ОСОБА_2 неправомірну вигоду, переслідував незаконні інтереси, а саме невжиття засудженим як службовою особою правоохоронного органу та представником влади заходів стосовно притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за заволодіння квартирою ОСОБА_6 шляхом шахрайства (обіцянка не ініціювати перед слідчим питання про реєстрацію в Єдиному реєстрі досудових розслідувань вказаного епізоду, щоб ОСОБА_4 уникнув більш суворої відповідальності). Тому цей суд визнав, що права та законні інтереси ОСОБА_4 постраждати не могли, а вимога ОСОБА_2 про надання неправомірної вигоди була спрямована не проти законних прав чи інтересів ОСОБА_4, а на задоволення інтересів останнього, які не відповідали закону.

Разом із тим, суд першої інстанції встановив у вироку і виклав у ньому формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, що ініціатором отримання неправомірної вигоди був ОСОБА_2, який погрожував ОСОБА_4, стосовно якого розслідувалося кримінальне провадження за вчинення шахрайства, тим, що у разі ненадання такої вигоди до обвинувачення буде додано ще однин епізод шахрайства (заволодіння квартирою ОСОБА_6), стосовно вчинення якого ОСОБА_4 заперечував. Крім того, у вироку зазначено, що ОСОБА_4 був вимушений надати ОСОБА_2 неправомірну вигоду, оскільки боявся фальсифікації з боку останнього доказів обвинувачення за вищевказаним епізодом.

Установлені цим судом обставини підтверджено певними доказами.

Між тим, з ухвали апеляційного суду не убачається, чим їх спростовано, зокрема те, що ініціатором надання неправомірної вигоди був засуджений, якому таку вигоду ОСОБА_4 надав під погрозами службової особи для запобігання порушення своїх прав та на захист своїх законних інтересів. Не навів апеляційний суд в ухвалі й жодних доказів того, що ОСОБА_4, надаючи таку вигоду, був зацікавлений у незаконній та неправомірній поведінці службової особи, прагнув обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів та одержати незаконний результат.

Також апеляційний суд належно не врахував висновків Верховного Суду України щодо застосування норми права, вкладених у його рішеннях № 5-14кс12, 5-13кс13, 5-14кс13, 5-28кс13, 5-14кс15, 5-47кс13, 5-43кс13, 5-124кс15, які для всіх судів загальної юрисдикції є обов'язковими в силу вимог ст. 458 КПК.

Зокрема, як зазначено у постанові Верховного Суду України № 5-124кс15 від 21 січня 2016 року, із законодавчого визначення та судової практики випливає, що таку ознаку, як вимагання хабара (неправомірної вигоди), може бути поставлено у провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер та спрямовані на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пов'язане зі змістом прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), із можливістю реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, із законністю чи незаконністю дій службової особи, якими вона погрожує в разі відмови дати хабар, а також зі спрямованістю погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

У зв'язку з цим, на думку колегії суддів, висновок апеляційного суду про відсутність у діянні засудженого кваліфікуючої ознаки "вимагання неправомірної вигоди" є необґрунтованим, як правильно зазначено в касаційній скарзі прокурора, а тому ухвалу цей суд постановив із порушенням вимог ст. 419 КПК.

За таких обставин ця ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (що вплинуло на правильність застосування закону про кримінальну відповідальність і на призначення більш м'якого покарання), а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд, під час якого суд має урахувати вказівки касаційного суду, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах сторін, і ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Якщо апеляційний суд дійде висновку про винуватість засудженого у більш тяжкому злочині, то призначене йому цим судом покарання слід визнати м'яким.

Отже, касаційні скарги прокурора та захисника підлягають лише частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 04 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.