Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Слинька С. С., суддів Вільгушинського М. Й., Колесниченка В. М., при секретарі за участю: прокурора захисників Петрику В. В., Чабанюк Т. В., ОСОБА_6, ОСОБА_7, розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260190000542, за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та заступника прокурора Чернігівської області на вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 червня 2015 року щодо

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та жительки

АДРЕСА_1, такої, що судимостей не мала;

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки АДРЕСА_2, такої, що відповідно до ст. 89 КК України судимостей не мала;

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки та жительки АДРЕСА_3, такої, що судимостей не мала;

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженки та жительки

АДРЕСА_4, такої, що судимостей не мала;

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2015 року засуджено та призначено покарання: ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 203-2 КК України - у розмірі 170 000 грн з конфіскацією грального обладнання, ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 203-2 КК України - у розмірі 170 000 грн з конфіскацією грального обладнання, ОСОБА_11 ч. 1 ст. 203-2 КК України - у розмірі 170 000 грн з конфіскацією грального обладнання, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 203-2 КК України - у розмірі 187 000 грн з конфіскацією грального обладнання,

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 03 червня 2015 року цей вирок районного суду в частині визнання судом доказів недопустимими та визначення долі речових доказів змінено, а в іншій частині вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони у співучасті з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, займалися гральним бізнесом за таких обставин.

Відповідно до ст. 2 Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні" в Україні заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Однак, ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, достовірно знаючи про заборону грального бізнесу в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займались вказаним видом діяльності.

Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, вчиняючи активні дії, спрямовані на організацію азартних ігор на гральних автоматах та виступаючи організатором злочину, 01 листопада 2013 року, використовуючи паспорт ОСОБА_13, від її імені уклала з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_14 договір оренди нежитлового приміщення, розташованого на АДРЕСА_5, яке у подальшому забезпечила 12-ма гральними автоматами та облаштувала необхідним обладнанням для повноцінного функціонування вказаного закладу (меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном).

У подальшому, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у телефонному режимі, як через співучасника ОСОБА_10, так і безпосередньо здійснювала контроль за діяльністю співучасників - операторів гральних автоматів ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_8, забезпечуючи тим самим стабільну роботу зали гральних автоматів та систематичне отримання прибутку від незаконної діяльності.

В організованому гральному закладі у період з 04 грудня 2013 року по 06 лютого 2014 року ОСОБА_10, у співучасті з ОСОБА_9, ОСОБА_11 та ОСОБА_8, умисно з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, виконувала організаційні функції, пов'язані з діяльністю грального закладу, а саме за допомогою спеціальних ключів щоденно знімала статистичні показники з гральних автоматів, забезпечувала облік доходів та видатків від протиправної діяльності, у вигляді зарплати розподіляла отримані прибутки між співучасниками, координувала дії співучасників, як під час незаконної діяльності грального закладу, так і після його викриття працівниками правоохоронних органів, чим забезпечувала умови для зайняття гральним бізнесом та надання доступу до азартних ігор.

При цьому, ОСОБА_9 у період з початку грудня 2013 року по 05 лютого 2014 року, ОСОБА_11 у період з початку грудня 2013 року по 06 лютого 2014 року, ОСОБА_8 у період з 06 січня 2014 року по

06 лютого 2014 року у співучасті з ОСОБА_10 умисно з корисливих мотивів з метою незаконного прибутку, виконували відведену їм роль операторів гральних автоматів, за що отримували незаконний прибуток у виді заробітної плати 120 грн за кожну відпрацьовану зміну (добу), а саме відповідно до встановленого графіку виходу на роботу, задля належного функціонування грального закладу, здійснювали обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, розмінювали гравцям гроші, надавали допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювали видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

У касаційних скаргах в інтересах ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 кожної відповідно захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення у зв'язку з тим, що участь його підзахисних у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, в ході судового розгляду провадження доведена не була. При цьому він посилається на істотні порушення процесуального закону, які на його думку полягають у тому, що ряд доказів кримінального провадження є недопустимими, вказує на однобічність досудового розслідування та судового розгляду. Також захисник стверджує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки на його думку, жодна із обвинувачених не є суб'єктом інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Прокурор у своїй касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8, ОСОБА_11,

ОСОБА_9 і ОСОБА_10 через порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, а також у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особам засуджених унаслідок м'якості.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та частково підтримала скарги захисника, захисника ОСОБА_6, який підтримав свої касаційні скарги та просив їх задовольнити, а скаргу прокурора - залишити без задоволення, захисника ОСОБА_7, який заперечив проти задоволення скарги сторони обвинувачення та підтримав скаргу захисника ОСОБА_6, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

При цьому з оскаржуваних судових рішень убачається, що згідно

з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності,

а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про необхідність засудження ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 Такий висновок суд належним чином детально обґрунтував у прийнятому рішенні.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, тобто за зайняття гральним бізнесом.

При цьому, основні законодавчі приписи, які мають значення для з'ясування змісту диспозиції зазначеної норми КК України (2341-14) містяться в Законі України № 1334-VI від 15 травня 2009 року "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) п. 1 ч. 1 ст. 1 якого визначає, що гральний бізнес - це діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Тобто, із законодавчого визначення грального бізнесу випливає, що він може виражатися у трьох видах діяльності, пов'язаної з: організацією азартних ігор, їх проведенням, надання можливості доступу до таких ігор, а суб'єкт кримінального правопорушення може здійснювати відразу всі зазначені види, декілька з них, або лише один вид.

Відповідно до матеріалів провадження судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у визначений період протягом 2013-2014 років позмінно працювали у гральному закладі (діяльність якого була спрямована на організацію та проведення ігор на гральних автоматах), де до їх обов'язків входило здійснення розміну грошей гравцям, видача їм виграшів з каси, яка знаходилася у них, вилучення грошей з гральних автоматів, за що вони отримували фіксовану суму винагороди у розмірі 120 грн за добу. Тобто по суті ці особи виконували роль операторів грального закладу.

При цьому зазначеними судами також було встановлено, що ОСОБА_10 керувала діяльністю зазначених осіб, яку вони здійснювали у якості операторів грального закладу, здійснювала виплату їм винагороди за виконану роботу, погоджувала графік роботи під час функціонування закладу, а після його викриття працівниками правоохоронних органів вживала заходів, направлених на недопущення викриття інших співучасників. Також ОСОБА_10 за допомогою спеціальних ключів щоденно знімала статистичні показники з гральних автоматів, здійснювала облік доходів і видатків грального закладу, контролюючи його функціонування, як під час так і після якого постійно координувала свої дії з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

До того ж в ході судових розглядів у судах першої та апеляційної інстанцій, що підтверджується змістом касаційних скарг, ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не заперечували, що по суті обіймали посаду оператора грального закладу, за що отримували заробітну плату.

На підставі таких фактичних обставин дії ОСОБА_8, ОСОБА_11 та ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч. 1 ст. 203-1 КК України як зайняття гральним бізнесом у формі надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, а дії ОСОБА_10 за цією ж нормою закону України про кримінальну відповідальність, але із застосуванням ч. 3 ст. 27 цього ж Кодексу, тобто як керування наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

З огляду на наведене законодавче визначення об'єктивної сторони складу злочину, який ставиться у вину засудженим, а також на функції грального закладу, які виконували винні особи, суди дійшли правильного висновку про наявність у діях ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ознак протиправної діяльності у виді надання доступу до азартних ігор, тобто наданні доступу для участі в азартних іграх, які організовані і проводяться в порушення вимог Закону України № 1334-VI від 15 травня 2009 року "Про заборону грального бізнесу в Україні" (1334-17) .

Доводи сторони захисту про те, що ці особи не є суб'єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК України, так як не є суб'єктами господарської діяльності, не отримували прибутку від грального бізнесу та не мали ніякого відношення до безпосередньої організації та проведення азартних ігор є безпідставними, оскільки наведені ознаки відносяться до організаторів грального бізнесу, що не ставиться у вину нікому із засуджених осіб.

До того ж ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 отримували прибуток від своєї протиправної діяльності у виді фіксованої заробітної плати, що підтверджується і самими засудженими.

Що стосується тверджень захисника про те, що засуджені не усвідомлювали протиправності своїх дій, унаслідок чого у них відсутній прямий умисел на здійснення протиправної діяльності, то така позиція є необґрунтованою, оскільки винні особи чітко усвідомлювали в чому саме полягають їх дії та обов'язки, а нерозуміння виду своєї діяльності як незаконного не звільняє їх від відповідальності за протиправні дії.

Таким чином кваліфікація дій засуджених за ч. 1 ст. 203-2 КК України є правильною.

Позиція, наведена у касаційних скаргах захисника про причетність до діяльності грального закладу, де працювали його підзахисні, й інших осіб, що було проігноровано судами, в межах кримінального провадження виключно за їх обвинуваченням з огляду на положення ст. 337 КПК України, не впливає на законність оскаржуваних ним судових рішень.

Так, ст. 337 КПК України, яка встановлює межі судового розгляду передбачено, що такий проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а суд має право вийти за межі пред'явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Отже, з урахуванням наведеного положення та того, що судовий розгляд проводився виключно за обвинуваченням ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 і ОСОБА_10, перевірка на предмет причетності до вчинення кримінального правопорушення ще й інших осіб, яким обвинувачення не пред'явлено у встановленому законом порядку, не входить до повноважень суду.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та їх особам унаслідок його м'якості також є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити винним особам за вчинення інкримінованого їм кримінальному правопорушення, урахував тяжкість скоєного ними протиправного діяння, яке належить до особливо тяжких злочинів, дані, що характеризують їх особи, обставини, що пом'якшують покарання і відсутність обставин, які б його обтяжували.

Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 за місцем проживання характеризуються позитивно, вперше притягуються до кримінальної відповідальності та мають задовільний стан здоров'я, кожна. До того ж суд урахував, що ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 не працюють, а має постійне місце роботи, а наявність у ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_10 на утриманні по одній малолітній дитині та перебування ОСОБА_9 у стані вагітності суд визнав обставинами, які пом'якшують їх покарання.

До того ж суд взяв до уваги характер вчинених протиправних дій засуджених та тривалість їх протиправної діяльності.

На підставі наведених даних у їх сукупності, а також з урахуванням мети покарання районний суд дійшов висновку про необхідність призначити покарання ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9 у мінімальному розмірі, а ОСОБА_10 - у наближеному до мінімального розмірі, передбаченому санкцією ст. 203-2 КК України у виді штрафу із застосуванням спеціальної конфіскації.

З огляду на наведене, враховуючи конкретні обставини справи, призначене засудженим покарання за своїм видом та розміром є справедливим та необхідним для виправлення засуджених та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самими засудженими так й іншими особами.

Підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м'якості колегія суддів не вбачає.

Крім того, аналогічні доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції сторони захисту та обвинувачення наводили у своїх апеляційних скаргах, вони перевірялися судом апеляційної інстанції та були визнані безпідставними. ухвала цього суду належним чином мотивована згідно з вимогами ст. 419 КПК України.

Також є неспроможними доводи прокурора про те, що суди не застосували закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме п. 2 ч. 1 ст. 67 КК України (оскільки на його думку матеріали провадження свідчать про наявність у засуджених обставини, що обтяжує покарання, у виді вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб), тому що жодних обставин, які обтяжували б покарання, висунуте винним особам обвинувачення не містить, а суд відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводить лише в межах висунутого обвинувачення.

Таким чином, підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,

у матеріалах провадження не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 03 червня 2015 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційній скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та заступника прокурора Чернігівської області - без задоволення.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.