Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кульбаби В.М.,

суддів Пойди М.Ф., Зубара В.В.,

за участю прокурора Міщенко Т.М.,

захисника ОСОБА_1,

секретаря Гапона В.О.

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420152500000000002 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Черкаської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Городківка Крижопільського районуВінницької області, проживаючого в АДРЕСА_1, раніше не судимого,

вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 05 червня 2015 року визнано винуватим ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання 3 місяці арешту.

На підставі ч. 4 ст. 309 КК України звільнено від відбування покарання як особу, що добровільно звернулася до лікувального закладу і пройшла курс лікування від наркоманії.

Вирішено долю речових доказів у справі.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 19 листопада 2015 року вирок районного суду м. Черкаси скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 365 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, на підставі ст. 54 КК України позбавлено його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України, за ч. 1 ст. 365 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з позбавленням права обіймати посади уповноважені на виконання функцій держави, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків строком на 3 роки. На підставі ст. 54 КК України позбавлено спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України.

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку апеляційного суду, призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що всупереч вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України суд не прийняв до уваги докази, які свідчать про добровільність видачі наркозасобу обвинуваченим, обставину лікування від наркотичної залежності, що спростовують висновки суду про мету передачі наркозасобу у місця позбавлення волі. При ухваленні вироку з порушенням вимог ст. 420 КПК України, суд допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. За ч. 1 ст. 365 КК України ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне обвинувачення, а його дії не містять перевищення владних повноважень.

За вироком суду ОСОБА_2, працюючи на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони Черкаського слідчого ізолятора управління Державної пенітенціарної служби в Черкаській області, маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби, як працівник правоохоронного органу, незаконно придбав на зупинці по вул. Благовісній у м. Черкаси в невстановленої слідством особи наркотичний засіб канабіс масою 6.12 г., який зберігав при собі з метою збуту у місцях позбавлення волі.

05 січня 2015 року ОСОБА_2 перевищуючи владні повноваження намагався пронести наркотичний засіб у слідчій ізолятор, однак був затриманий співробітниками ізолятора при проходженні на його територію за адресою м. Черкаси, вул. Благовісна, 234, а наркотичний засіб у нього було вилучено.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який підтримав доводи скарги та вважав, що вона підлягає задоволенню, прокурора, котрий заперечив доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши касаційну скаргу, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про незаконне придбання, зберігання ОСОБА_2 особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту у місцях позбавлення волі за встановлених судом обставин ґрунтується на доказах, зібраних та досліджених судом відповідно до вимог КПК України (4651-17) .

Зокрема, судом обґрунтовано прийнято до уваги показання свідків, очевидців події про те, що при проходженні до слідчого ізолятора в результаті обов'язкового огляду у ОСОБА_2 було виявлено та вилучено контейнер із подрібненою сухою речовиною. При огляді ОСОБА_2 визнав, що речовину планував передати ув'язненому за грошову винагороду. Факт виявлення та вилучення наркотичного засобу підтверджується відповідним протоколом.

Наведене підтверджує висновки суду та спростовує доводи касаційної скарги про добровільність видачі наркотичних засобів й відсутність мети збуту.

Стверджуючи про мету "власного вживання" наркотичного засобу захисник у касаційній скарзі посилається на довідку наркологічного диспансеру про проходження лікування ОСОБА_2 після скоєного злочину.

Разом із тим, за даними цього ж закладу обвинувачений як наркозалежна особа на обліку не перебував.

Судом обґрунтовано зазначено у вироку про те, що можливе лікування від наркозалежності не звільняє особу від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України.

Висновки суду про мету збуту, а не мету власного вживання наркотичних засобів на одному чергуванні підтверджують і його розмір, який в перерахунку на суху речовину становить 6,12 г.

З огляду на наведене кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України є вірною.

Разом із тим, ґрунтуються на вимогах закону доводи касаційної скарги захисника про неправильну кваліфікацію дій засудженого в іншій частині обвинувачення.

Кваліфікуючи злочин за ч. 1 ст. 365 КК України, як перевищення службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом інтересам державі, суд не встановив та не розкрив в чому полягає власне істотна шкода і як кореспондується такий висновок із приміткою до ст. 364 КК України.

Окрім того, судова практика виходить із того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; в) вчинення одноособово дій, які могли бути вчинені колегіально; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Встановлені судом обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_2 незаконно придбавши та зберігаючи з метою збуту наркотичний засіб, не перевищував своїх службових повноважень, а лише незаконно використав їх для таких дій.

У цьому зв'язку в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України, а інше обвинувачення йому не пред'являлося.

Призначене покарання засудженому за ч. 2 ст. 307 КК України відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Оскільки за цим законом ОСОБА_2 призначено покарання у мінімальному розмірі, то підстав для його пом'якшення в зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 433- 438 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_2 змінити.

В частині обвинувачення за ч. 1 ст. 365 КК України вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням його спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби управління Державної пенітенціарної служби України.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.