Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Дехтярук О.К.,

захисника ОСОБА_1,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 23 лютого 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2006 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 червня 2007 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3

За указаним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 187 КК - на строк сім років; за ч. 4 ст. 296 КК - на строк чотири роки, а на підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів остаточно - на строк сім років.

За цим же вироком

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та мешканця АДРЕСА_2, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК - на строк п'ять років; за ч. 3 ст. 187 КК - на строк сім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 4 ст. 296 КК - на строк п'ять років; за ст. 304 КК - на строк три роки, а підставі ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів остаточно - на строк вісім років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_4 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 855 грн.

Вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_3 та ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів у м. Львові за таких обставин.

Восени 2004 року близько 18.00 год. ОСОБА_3, знаходячись на вул. Джохара Дудаєва, у групі з неустановленими слідством особами вчинив хуліганство, під час якого безпричинно завдав побоїв заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень знаряддями (ланцюгами, горловиною розбитої пляшки) громадянам Палестини ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24.

16 грудня 2004 року близько 21.30 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_2, знаходячись у під'їзді будинку АДРЕСА_3, у групі з неустановленими слідством особами вчинили хуліганство, під час якого безпричинно завдали побоїв заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень знаряддями (ланцюгами) громадянам Лівану, що прибули в гості до ОСОБА_11, заподіявши їм тілесних ушкоджень.

Тоді ж у тому ж місці засуджені, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою з неустановленими слідством особами, погрожуючи ножем, тобто застосувати насильство, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, відкрито викрали у ОСОБА_11 барсетку вартістю 100 грн, у якій було 300 грн, а всього майна на суму 400 грн.

01 січня 2005 року близько 20.00 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_2, знаходячись на вул. Дорошенка, у групі з неустановленими слідством особами вчинили хуліганство, під час якого безпричинно завдали побоїв заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень знаряддями (ланцюгами) громадянам Індії ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_25, ОСОБА_26.

В середині січня 2005 року близько 19.00 год. вони ж, знаходячись на вул. Мечникова, у групі з тими ж особами вчинили хуліганство, під час якого так само безпричинно завдали побоїв заздалегідь заготовленими для нанесеним тілесних ушкоджень знаряддями (ланцюгами) громадянину Індії ОСОБА_14.

ОСОБА_3 20 березня 2005 року близько 20.30 год., знаходячись на вул. Мечникова, 21, за попередньою змовою з неустановленими слідством особами повторно відкрито із застосуванням насильства, що не було небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, заподіявши легких тілесних ушкоджень, викрав майно громадянина Нігерії ОСОБА_4 на суму 855 грн.

24 березня 2005 року близько 20.00 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_2, знаходячись на тій самій вулиці у групі з неустановленими слідством особами вчинили хуліганство, під час якого так само безпричинно завдали побоїв заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень знаряддями (ланцюгами) громадянину Маврикії ОСОБА_27, заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень із короткочасним розладом здоров'я.

Крім того, ОСОБА_3 визнано винуватим у втягненні неповнолітнього ОСОБА_2 протягом 16 грудня 2004 року - 24 березня 2005 року у злочинну діяльність.

У касаційній скарзі захисник, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить скасувати вирок місцевого суду й ухвалу апеляційного і призначити новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального. Захисник стверджує, що було порушено право засудженого на захист, адже на час вчинення злочинів він був неповнолітнім, а тому участь захисника під час досудового та судового слідства є обов'язковою. Проте правову допомогу ОСОБА_2 під час досудового слідства і в суді першої інстанції надавав не адвокат, а фахівець у галузі права, що є порушенням закону. Крім того, зазначає, що дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 187 КК неправильно, оскільки вилучений у ОСОБА_3 ланцюг не є холодною зброєю, який було виготовлено у заводський спосіб, а потерпілі отримали легкі тілесні ушкодження. Показань про застосування, крім ланцюга, іншої зброї справа не містить. Також, на думку скаржника, поза увагою судів залишилися показання ОСОБА_2 про те, що частини інкримінованих діянь він не вчиняв, адже у грудні 2004 року - січні 2005 року перебував в м. Києві на Майдані під час Помаранчевої революції, що підтверджується деякими свідками та отриманими даними з Львівської залізниці про придбання ОСОБА_2 залізничних квитків.

Судові рішення стосовно ОСОБА_3 у касаційному порядку не оскаржено.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, обговоривши викладені в ній доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 323 КПК 1960 року вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. А відповідно до ч. 1 ст. 334 цього Кодексу мотивувальна частина обвинувального вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми його вини й мотивів.

Проте місцевий суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону при постановленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, що залишилося поза увагою апеляційного суду, який передчасно залишив цей вирок без зміни.

Так, місцевий суд кваліфікував деякі діяння засуджених за ч. 4 ст. 296 та ч. 3 ст. 187 КК як хуліганство та розбій з певними кваліфікуючими ознаками.

Між тим, формулюванням обвинувачення, визнаного цим судом доведеним, така кваліфікація не підтверджується.

Зокрема, з цього обвинувачення не убачається ознак розбою з проникненням у житло, адже суд установив, що засуджені відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_11 з погрозою застосувати насильство, небезпечне для життя і здоров'я останнього (з погрозою ножем), у під'їзді будинку, який не є житлом. До того ж із показань цього потерпілого, викладених у вироку, не випливає, що нападники, серед яких були засуджені, погрожували йому ножем саме у квартирі (у житлі).

Діяння винних осіб кваліфікуються за ч. 4 ст. 296 КК тоді, коли встановлено та доведено, що хуліганство вчинено із застосуванням вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Попри це місцевий суд у формулюванні обвинувачення за всіма епізодами хуліганства вказав про застосування знаряддя, що не відповідає диспозиції вищевказаного кримінального закону.

Крім того, у формулюванні обвинувачення за епізодом хуліганства від 16 грудня 2004 року суд не вказав, яким конкретно потерпілим - громадянам Лівану - було завдано побоїв, і не вказано ступеня тяжкості заподіяних їм тілесних ушкоджень.

Вищенаведене істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону перешкодило суду повно й усебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок.

Тому цей вирок та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року (щодо ОСОБА_3 в порядку ст. 395 КПК 1960 року), а справа - направленню на новий судовий розгляд, під час якого суду належить урахувати вказівки касаційного суду, дослідити докази, надані сторонами, дати відповіді у відповідному процесуальному документі усім висунутим доводам й ухвалити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.

При цьому, перевіряючи дотримання права ОСОБА_2 на захист під час досудового слідства, належить врахувати висновки Європейського суду з прав людини, зазначені у рішенні в справі "Загородній проти України" від 24 листопада 2011 року, яке набуло статусу остаточного 24 лютого 2012 року.

З урахуванням того, що ОСОБА_2 взято під варту на підставі обвинувального вироку місцевого суду, який підлягає скасуванню, засудженого має бути звільнено з-під варти.

Керуючись статтями 395, 396 КПК 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 30 листопада 2006 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 червня 2007 року щодо ОСОБА_2 та в порядку ст. 395 КПК 1960 року щодо ОСОБА_3 скасувати і направити справу на новий судовий розгляд.

ОСОБА_2 з-під варти звільнити.