Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Пузиревського Є.Б., Франтовської Т.І., секретаря судового засідання Рябець О.О.,

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 16 лютого 2016 року касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 12014100080001185 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 липня 2015 року.

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Києва, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

- ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Подільського районного суду м. Києва від 18 грудня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.

За ч. 1 ст. 313 КК України ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

Вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 липня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Деруна А.І.

У касаційній скарзі прокурор просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що судами не надано всебічну, повну і неупереджену оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності, достатності і взаємозв'язку, що призвело до безпідставного виправдання засудженого за ч. 1 ст. 313 КК України та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, з корисливих спонукань, з метою вчинення умисних злочинів, пов'язаних з незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичних засобів, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, протягом 2014 року незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який з метою подальшого збуту незаконно почав зберігати за місцем свого проживання.

Так, 6 березня 2014 року о 18.40 год. ОСОБА_5, знаходячись на сходовій клітці четвертого поверху під'їзду №1 будинку № 65 по бул. Вернадського у м. Києві, під час проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, незаконно збув за 350 гривень кристалічну речовину масою 0,203 г, яка містить наркотичний засіб - метадон, масою 0,144 г особі під псевдонімом "ОСОБА_6".

Крім цього, 13 березня 2014 року об 11.28 год. ОСОБА_5, незаконно зберігаючи з метою збуту придбаний у невстановленої досудовим розслідуванням спосіб наркотичний засіб - метадон, знаходячись на сходовій клітці четвертого поверху під'їзду №1 будинку № 65 по бул. Вернадського у м. Києві, під час проведення негласної слідчої дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичного засобу - метадону, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно, незаконно збув за 350 гривень кристалоподібну речовину, масою 0,185 г, яка містить наркотичний засіб - метадон (фенадон) масою 0,125 г особі під псевдонімом "ОСОБА_6".".

Крім цього, ОСОБА_5 протягом 2014 року, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, повторно, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб наркотичний засіб - метадон, який почав незаконно зберігати при собі, без мети збуту. В подальшому ОСОБА_5, у невстановлений досудовим розслідуванням час та спосіб, переніс зазначений наркотичний засіб - метадон, який знаходився в двох поліетиленових пакетах та паперовому згортку, та заховав біля стовпа електромережі за адресою: м. Київ, вул. Малинська, 4.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 19 травня 2014 року о 17.20 год забрав зазначений наркотичний засіб - метадон та став незаконно зберігати його при собі, без мети збуту.

Цього ж дня, о 17.30 годин, ОСОБА_5, знаходячись по пр-ту Палладіна, 46-А в м. Києві, був затриманий працівниками міліції, які виявили у нього та вилучили два поліетиленових пакета та паперовий згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною, загальною масою 0,816 г, яка містить наркотичний засіб метадон, загальною масою 0,350 г.

Крім цього, ОСОБА_5, будучи обізнаним про спосіб виготовлення в кустарних умовах психотропної речовини - амфетаміну з фенілнітропропену, вирішив незаконно виготовити вказану психотропну речовину, без мети збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_5, у невстановлені досудовим розслідуванням час, обставинах та спосіб, придбав лабораторне обладнання, фенілнітропропен та інші хімічні речовини, які доставив в квартиру по місцю свого проживання.

В подальшому ОСОБА_5, знаходячись за місцем свого проживання, використовуючи придбані раніше хімічні речовини та лабораторне обладнання, незаконно виготовив психотропну речовину - амфетамін, частину якої розмістив на прямокутних фрагментах скла для її висихання в кімнаті вказаної квартири та став незаконно зберігати, без мети збуту.

19 травня 2014 року о 19.20 год, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 в квартирі за місцем проживання останнього, працівниками міліції виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет, в якому знаходились 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком; металеву сковорідку з нашаруванням речовини бежевого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого у нашаруваннях становить 0,002 г; фрагменти прозорого безбарвного скла з нашаруваннями порошкоподібної речовини білого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якого, в речовині дорівнює 0,81 г; круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємкістю 5 л з написом "boro 3.3 5000 ml", горловина якої закрита скляним корком, з нашаруваннями на внутрішній поверхні, які містять психотропну речовину - амфетамін (фенамін), маса якого в нашаруваннях дорівнює 0,010 г; круглу плоскодонну колбу з прозорого безбарвного скла ємкістю 3 л з написом "boro 3.3 3000 ml", з речовиною сірого кольору, яка містить психотропну речовину - амфетамін, маса якого в речовині становить 0,593 г та інший хімічний лабораторний посуд.

За вироком суду, суд визнав доведеним те, що ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також 6 та 13 березня 2014 року, діючи з корисливих мотивів, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, повторно, незаконно збув наркотичний засіб - метадон особі під псевдонімом "ОСОБА_6", та кваліфікував такі його дії за ч. 2 ст. 307 КК України.

За епізодом вилучення у ОСОБА_5 метадону під час його затримання 19 травня 2014 року суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

За епізодом вилучення 19 травня 2014 року під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 психотропної речовини - амфетаміну, суд перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Одночасно, суд першої інстанції визнав невинуватим ОСОБА_5 у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 313 КК України та виправдав останнього за недоведеністю вчинення ним злочину.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні.

Як встановлено ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що доводи прокурора про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність не ґрунтуються на вимогах закону та є непереконливими, а висновки суду про виправдання засудженого за ч.1 ст. 313 КК України, а також необхідність перекваліфікації його дій за епізодом обвинувачення на ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Судами правильно зроблений висновок на підставі показань самого засудженого про обставини вчинення ним злочину, які він давав у судовому засіданні, показаннях свідків, а також на підставі висновків проведених експертиз.

Так, суд першої інстанції, як й суд апеляційної інстанції, з чим погоджується й колегія суддів касаційного суду, правильно встановили, що доводи прокурора, якими підтверджується той факт, що засуджений незаконно придбав, виготовив та зберігав наркотичні засоби та психотропні речовини саме з метою збуту, не відповідають фактичним обставинам провадження, а лише доводять факт незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів, що також не оспорювалося самим обвинуваченим.

При цьому, свій висновок суди обґрунтували тим, що в ході судового розгляду не здобуто та стороною обвинувачення не представлено належних та допустимих доказів, того, що обвинувачений ОСОБА_5, за епізодами від 19 травня 2014 року незаконно виготовляв та зберігав психотропні речовини саме з метою збуту.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Посилання прокурора, як на доказ направленості умислу обвинуваченого на збут, вилучені у ОСОБА_5 під час проведення обшуку за місцем проживання 20 поліетиленових пакетиків з пазовим замком, які призначалися для фасування психотропної речовини, є лише припущенням сторони обвинувачення того, що обвинувачений міг збувати психотропну речовину, що не може бути покладено в основу обвинувального вироку, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, відповідно до якої обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Що стосується доводів прокурора, у касаційній скарзі, про безпідставне виправдання засудженого за ч. 1 ст. 313 КК України, то такі не ґрунтуються на вимогах Закону.

Так, як убачається, органами досудового розслідування дії ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин (т. 4 а. с. 21, 116).

Проте, суди, правильно пославшись на п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" (v0004700-02) , встановили, що вилучене під час обшуку обладнання хоча і відноситься до хімічного лабораторного посуду, частина якого може бути використана для будь-якого органічного синтезу, проте не є спеціальним обладнанням, призначеним для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів в розумінні кваліфікації ч. 1 ст. 313 КК України.

Також це підтверджується й тим, що, органами досудового розслідування не доведено того, що вилучені предмети належать до обладнання, яке підлягає контролю з огляду на Перелік обладнання, яке використовується для виробництва, виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та підлягає контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 140 від 5 березня 2008 (140-2008-п) року.

Крім того, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 313 КК України, в частині придбання та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, характеризується саме незаконністю вказаних дій.

Як убачається з висновків експертиз, вилучене у ОСОБА_5 обладнання, відноситься до хімічного лабораторного посуду загального вживання (т. 1 а. с. 214, 236, 243). Доказів того, що ОСОБА_5 придбав чи зберігав вказане обладнання незаконно, як органами досудового розслідування, так й прокурором в судовому засіданні, не надано. Така кваліфікуюча ознака як виготовлення (переробка) обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, ОСОБА_5 не вмінювалася, а тому, суд позбавлений можливості надати оцінку діям ОСОБА_5 в цій частині.

Не заслуговують на увагу й доводи прокурора щодо порушення судом вимог ст. ст. 337, 370, 374 КПК України.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як убачається, суд першої інстанції, з урахуванням статей 370, 374 КПК України, об'єктивно з'ясував всі обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України та виніс вмотивоване рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення, а тому доводи прокурора в цій частині не заслуховують на увагу.

Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки, роль та дії засудженого.

Даних про неправильне застосування кримінального закону не встановлено.

Аналогічні за змістом доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності вироку суду вимогам ст. ст. 337, 370, 374 КПК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними.

ухвала апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_5, належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок місцевого суду апеляції, в тому числі й прокурора, на кожний з доводів, що в ній містяться, дав повну та вичерпну відповідь.

Доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень в частині кваліфікації дій засудженого.

Покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 16 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.