Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду

цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Єлфімова О.В., суддів: при секретарі Животова Г.О., Крещенка А.М., Бражнику М.В.,

розглянувши у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 липня 2015 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014080030002629, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Василівка Запорізької області, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК;

за участю прокурора Ковальчука О.С.,

Вироком місцевого суду, залишеним без зміни ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_5 засуджено ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Також цим вироком вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

У касаційній скарзі захисник просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує про недоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки докази отримані за результатами негласних слідчих дій, якими обґрунтовано вирок суду, одержано з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок провокації злочину. Зазначає про порушення безпосередності дослідження доказів в суді першої інстанції, що усупереч вимогам ст. 404 КПК не було виправлено апеляційним судом. Вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_5 не відповідають практиці Європейського суду з прав людини.

На касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, подане заперечення, в якому він просить судові рішення залишити без зміни, а скаргу захисника - без задоволення.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, тричі незаконно придбав у невстановленої в ході досудового слідства особи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), яку зберігав при собі з метою збуту.

Він же, 02, 08 та 09 грудня 2014 року, діючи повторно, шляхом продажу, незаконно збув в м. Запоріжжі, у тому числі в місцях масового перебування громадян, ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), массою, в перерахунку на суху речовину - 1,8169 г, 1,0256 г, 1,1790 г, відповідно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Згідно ч. 1ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК, в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких її визнано необґрунтованою.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до апеляційного суду засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких зазначили про недопустимість доказів, на підставі якихсуд дійшов висновкупро винуватість ОСОБА_5 тавказували на невідповідністьвисновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. З огляду на це заявники просили повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які на їх думку, були дослідженні судом першої інстанції не повністю або з порушеннями КПК (4651-17) .

Однак, апеляційний суд усупереч положень ч. 3 ст. 404 КПК, погодившись із тим, що допит свідка ОСОБА_7, на показаннях якого вирішальною мірою ґрунтується обвинувачення, відбувся з порушеннями ч. 9 ст. 352 КПК не став повторно досліджувати цих обставин, хоча їх перевірка мала істотне значення для вирішення питання про законність оперативних закупок за участю останнього, і допустимість їх результатів як джерел доказів.

Недотримання апеляційним судом цієї норми кримінального процесуального закону значно обмежило сторону захисту у реалізації принципів диспозитивності та змагальності сторін у кримінальному процесі, та призвело до порушення права обвинуваченого на захист.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник ставив вимогу про закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованого правопорушення. При цьому наводив конкретні аргументи щодо наявності провокації злочину відносно ОСОБА_5 з боку працівників міліції, у тому числі посилався на практику Європейського суду з прав людини.

Проте, апеляційний суд поза увагою залишив ці доводи апеляції захисника і, всупереч вимогам ст. 419 КПК, в своєму рішенні їх взагалі не відобразив, не здійснив їх перевірки, не дав на них жодних відповідей, що б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.

Також, погоджуючись з висновком про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, апеляційний суд не перевірив законність порядку проведення таких негласних слідчих дій, як оперативні закупки наркотичних засобів. Зокрема суд не звернув уваги на відсутність в матеріалах кримінального провадження постанов прокурора про прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочинів у формі оперативних закупок, що в силу ч. 4 ст. 246 КПК не може не викликати певних сумнівів в законності проведення цих слідчих дій і достовірності доказів покладених в основу обвинувачення.

Крім того, апеляційний суд, залишаючи скарги без задоволення,в ухвалі незазначив достатніх підстав, через які визнав скарги необґрунтованими, та не виклав належного мотивування власних висновків про доведеність обвинувачення, які би ґрунтувалися на аналізі доводів апеляційних скарг засудженого та його захисника, їх співставленні з висновками районного суду та зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Поміж іншого, текст ухвали не відповідає вимогам статей 372, 419 КПК, оскільки в мотивувальній частині рішення зазначенопро те, що апеляція захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, при тому що згідно з резолютивною частиною та змістом ухвали вирок залишено без зміни. Ці суперечності, на думку колегії суддів, є неприйнятними.

Виходячи з наведеного, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною, обґрунтованою і вмотивованою, тому вона на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. А відтак, зважаючи на доводи та вимогу захисника у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду апеляційної інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази надані сторонами, перевірити інші доводи, викладені у апеляційних та касаційній скаргах сторони захисту, й відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

З огляду на те, що наразі суд касаційної інстанції скасовує ухвалу апеляційного суду, згідно якої вирок місцевого суду набрав законної сили, і враховуючи, що цим вироком ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався, однак в порядку його виконання останній був взятий під варту, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільненняОСОБА_5 з-під варти з місця відбування ним покарання.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 16 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_5 з-під варти звільнити.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.