Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Дембовського С. Г., суддів за участю прокурора при секретарі Крижановського В. Я. і Слинька С. С., Кулаківського К. О., Буланову О. П., розглянувши в судовому засіданні 21 січня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 липня 2015 року щодо ОСОБА_6,

Вироком Немирівського суду Вінницької області від 16 березня 2015 року засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України, таку, що не має судимості в силу ст. 89 КК України, за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є її власністю;

за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворими, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, що є її власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6, визнано винуватою та засуджено за те, що вона восени 2013 року незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб - макову соломку, який незаконно зберігала у своєму домогосподарстві по АДРЕСА_1 для власного вживання. 11 квітня 2014 року під час огляду її домогосподарства працівниками міліції було виявлено та вилучено вказаний наркотичний засіб, вагою 136, 10 г та спеціальний пристрій для куріння наркотичного засобу, на якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канна бісу, масою 0, 5663 г.

Крім того, 10 та 11 квітня 2014 року ОСОБА_6 за місцем свого проживання, незаконно збула ОСОБА_7 за 200 грн. особливо небезпечні наркотичні засоби - концентрат з макової соломки, вагою 0, 098 г та

опій ацетильований, вагою 0, 065 г.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 01 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_6 змінено. В частині засудження за ч. 2 ст. 307 КК України вирок скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв'язку не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 в суді і вичерпані можливості їх отримання. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. В решті вирок щодо засудженої залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом вибірково оцінено докази та не аргументовано висновків про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України. Стверджує, що без належного мотивування апеляційний суд дійшов висновку щодо підбурювання ОСОБА_6 працівниками міліції до збуту наркотичних засобів, а також дано оцінку лише рапорту працівника міліції ОСОБА_8 та постанові заступника прокурора району про проведення контролю за вчиненням злочину, визнавши дані докази недопустимими. Посилається на те, що у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд не зазначив мотиви у зв'язку з якими необхідно змінити вирок місцевого суду, проте, виклав їх у резолютивній частині, що не відповідає положенням п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України. Також суд 2-ї інстанції не зазначив у якій частині змінюється вирок місцевого суду. Разом із тим, прокурор зазначає, що в суді апеляційної інстанції особу обвинуваченої ОСОБА_6 встановлено не було, та порушення апеляційним судом вимог ст. 392, 398, 404, 405 КПК України призвели до відкриття апеляційного провадження та постановлення судом апеляційної інстанції ухвали щодо ОСОБА_9, тобто до особи, яка не була засуджена вироком місцевого суду.

У запереченні засуджена просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо неї - без зміни.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 419 КПК України у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції зобов'язаний навести докладні мотиви прийнятого рішення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Неповнота або порушення під час дослідження обставин судом першої інстанції, на які можуть посилатися учасники судового провадження, полягають у поверховій їх оцінці, помилках або плутанині у фактичних обставинах, а також у порушенні вимог глави 2 та §1 глави 28 КПК (4651-17) .

За приписами статей 404 та 405 цього Кодексу суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

За правилами ст. 23 зазначеного Кодексу суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України (4651-17) .

Судове слідство в суді апеляційної інстанції здійснюється в обсязі, який необхідний для перевірки законності та обґрунтованості вироку чи ухвали, з урахуванням доводів і вимог, що наведені в апеляційній скарзі. У пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №1 "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ у апеляційному порядку" (v0001700-06) зазначено, що під час судового слідства апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є в справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції, або які він зовсім не досліджував. Виходячи з принципу безпосередності досліджування доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Проте у цьому кримінальному провадженні зазначених вимог закону апеляційним судом не виконано.

Так, у поданих апеляційних скаргах засуджена та її захисник стверджували про незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам подій, неправильну оцінку доказів, порушення норм КПК України (4651-17) під час розгляду кримінального провадження, а також про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України. Таким чином, вони фактично порушували питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як таких, що досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями. Разом із тим, у скаргах не зазначалося, яким чином апеляційний суд повинен перевірити законність вироку суду першої інстанції (процесуальні аспекти вирішення поставленого питання).

Як убачається з даних, які зафіксовані на технічному носії інформації, в апеляційному суді засуджена та її захисник повністю підтримали доводи скарги і наполягали на невинуватості засудженої у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КПК України. Разом із тим, апеляційний суд, усупереч ст. 404 КПК України, без безпосереднього дослідження під час судового слідства, надав критичну оцінку доказам вини ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про задоволення апеляційних скарг засудженої та її захисника, відобразивши в ухвалі частково докази, які містяться в оскаржуваному вироку, даючи їм іншу оцінку, усупереч принципам кримінального процесуального закону їх безпосередньо не дослідив, що свідчить про формальний підхід до апеляційного перегляду рішення, постановленого в цьому кримінальному провадженні.

Крім того, апеляційний суд, вибірково оцінивши представлені у вироку докази не навів переконливих мотивів і належних правових аргументів на підтвердження своїх висновківпро відсутність в діях ОСОБА_6 складу правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Також апеляційним судом залишено без належного мотивування його висновок щодо підбурювання ОСОБА_6 до збуту наркотичних засобів з боку працівників міліції.

За змістом ст. ст. 392, 404 КПК України апеляційне оскарження судового рішення, перегляд судового рішення апеляційним судом можливе лише щодо особи, щодо якої ухвалене це судове рішення.

Апеляційний розгляд, згідно з положеннями ч.1 ст. 405 КПК України, здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 КПК (4651-17) .

Таким чином встановлення особи обвинуваченого є обов'язком і суду апеляційної інстанції.

Проте, як вбачається з носія інформації на якому зафіксовано перебіг апеляційного розгляду, особу обвинуваченої ОСОБА_6 встановлено не було.

Порушення вимог ст. 392, 404, 405 КПК України призвели до постановлення судом апеляційної інстанції ухвали щодо ОСОБА_9, тобто особи, щодо якої вирок ухвалений не був.

Також у порушення вимог п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України мотивувальна та резолютивна частини ухвали містять ряд суперечностей і рішення прийнято судом 2-ї інстанції без дотримання вимог ст. 407 КПК України.

Із огляду на викладене колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК і її не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Це перешкоджає суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно провести процедуру апеляційного провадження з дотриманням положень глави 31 КПК (4651-17) та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК, суд

Касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 01 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.