Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Колесниченка В. М.,

суддів Вільгушинського М. Й., Слинька С. С.,

за участю прокурора Пантєлєєвої А. С.,

розглянула у судовому засіданні у м. Києві 24 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2

За вищевказаним вироком

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України,

раніше не судимого,

засудженоза ч. 3 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Ухвалою суду апеляційної інстанції вказаний вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

25 січня 2010 року близько 21 год.ОСОБА_2, діючи разом з іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, у відповідності до заздалегідь розробленого плану із метою викрадення ОСОБА_3 і ОСОБА_4, на автомобілі "BMW X5", державний номер НОМЕР_1 прибули за місцем проживання останніх до будинку по вул. Посмітного у м. Одесі, звідки в період з 21 до 23 год викрали ОСОБА_3 і ОСОБА_4 Після чого, проти їх волі, по дорозі зв'язавши їх руки та заклеївши рот скотчем, перевезли їх в підготовлений склад, розташований у с. Богданівка Нижнєсерогозського району Херсонської області. 26 січня 2010 року близько 06 год ОСОБА_3 і ОСОБА_4, звільнивши руки змогли втекти з приміщення складу у сусідній будинок за місцем проживання ОСОБА_5 і здійснили дзвінок у міліцію, але були наздогнані ОСОБА_2 і його спільниками, після чого їх усадили в автомобіль і вивезли у невідомому напрямку. Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2013 року ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнані безвісно відсутніми.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Вказує, що апеляційним судом не було надано право ОСОБА_2 виступати в дебатах, оскільки ухвала суду апеляційної інстанції винесена без його участі, не враховано позицію захисника щодо відсутності тяжких наслідків злочину, не взято до уваги вказівок суду касаційної інстанції щодо проведення судового слідства, на порушення ч. 2 ст. 400 КПК України ОСОБА_2, посилено покарання, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року. На думку захисника, дії ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 146 КК України кваліфіковані неправильно, оскільки його умислом не охоплюються тяжкі наслідки злочину, в обґрунтування чого фактично посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи. Вважає, що при призначенні покарання не взято до уваги того, що ОСОБА_2 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні неповнолітніх дітей, поганий стан здоров'я його матері, щиро покаявся та сприяв розкриттю злочину, що на думку захисника, давало підстави для призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який зазначав про необґрунтованість доводів касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 398 КПК України 1960 року підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.

У зв'язку з цим, перевірка доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_1, які фактично стосуються однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України 1960 року не належить до повноважень суду касаційної інстанції. Отже, при касаційному розгляді суд касаційної інстанції виходить із обставин справи, установлених судом.

При перевірці матеріалів справи касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України, та кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним у сукупності із дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства, у тому числі з точки зору їх належності, допустимості та достатності, про що у вироку згідно зі ст. 334 КПК України 1960 року наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку за фактом вчинення за попередньою змовою групою осіб незаконного викрадення двох осіб, що спричинило тяжкі наслідки, обґрунтовано покладено показання самого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 про відомі їм обставини події.

Окрім того, винуватість засудженого у вчиненні цього злочину суд обгрунтував на підставі оцінки даних, наявних у протоколах слідчих дій, у тому числі протоколах огляду речових доказів, пред'явлення для впізнання за фотознімками, очних ставок між ОСОБА_2 та ОСОБА_12, ОСОБА_12 і ОСОБА_9, відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_2, рішенні Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2013 року, відповідно до якого ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнані безвісно відсутніми.

Посилання захисника ОСОБА_1 на необхідність перекваліфікації дій засудженого з ч. 3 ст. 146 на ч. 2 ст. 146 КК України є непереконливими. На думку колегії суддів, за встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ознакою завдання тяжких наслідків, оскільки після вчинення викрадення потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4, їх місце перебування невідоме, внаслідок чого вони були визнані безвісно відсутніми, що обґрунтовано визнано тяжкими наслідками злочину, у тому числі з огляду на положення Загальної декларації прав людини (995_015) , Резолюції 47/33 Генеральної Асамблеї ООН від 18 грудня 1992 року (995_225) .

Твердження захисника про відсутність умислу у ОСОБА_2 на завдання тяжких наслідків злочину спростовуються встановленими судом обставинами, яким надана належна правова оцінка, оскільки ці наслідки настали внаслідок злочинних дій ОСОБА_2, вчинених за попередньою змовою із іншими особами.

Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_2 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 146 КК України.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам постановити законні та обґрунтовані судові рішення чи таких, які були б безумовними підставами для їх зміни чи скасування, за матеріалами справи не встановлено.

Твердження захисника про порушення права ОСОБА_2 виступати в судових дебатах та з останнім словом в суді апеляційної інстанції є безпідставними, оскільки за змістом ч. 5 ст. 358 КПК України 1960 року засуджений чи виправданий, їх законні представники підлягають обов'язковому виклику в апеляційний суд лише тоді, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища або суд визнає необхідним провести судове слідство, а засуджений, що утримується під вартою, підлягає обов'язковому виклику в апеляційний суд також у випадках, коли про це надійшло його клопотання. При цьому в матеріалах справи міститься письмове клопотання ОСОБА_2 про розгляд справи без його участі (т. 5, а. с. 165). Крім цього, інтереси ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції представляла його захисник ОСОБА_1

Доводи у касаційній скарзі про ненадання оцінки в ухвалі поясненням захисника про відсутність тяжких наслідків злочину, що призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_2 не свідчить про істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 365 КК України 1960 року вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Водночас, з матеріалів справи не вбачається, що захисником ОСОБА_1 подавались доповнення до апеляцій захисників, поданих на вирок місцевого суду, які були б узгодженими із засудженим.

При цьому, перевіркою матеріалів справи спростовуються доводи щодо істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 399 та ч. 2 ст. 400 КПК України 1960 року, оскільки судом апеляційної інстанції за результатами нового апеляційного розгляду не було погіршено становище засудженого, так як вирок місцевого суду щодо нього було залишено без змін, а проведення судового слідства апеляційним судом є обов'язковим у випадках, коли доказам по справі надається інша оцінка, відмінна від оцінки, наданої судом першої інстанції, що у даному випадку не мало місця.

При призначенні покарання ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 146 КК України місцевий суд, з яким погодився і апеляційний суд, керувався вимогами статей 50, 65 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) та повною мірою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання та призначив покарання у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

На думку колегії суддів, судом обґрунтовано не взято до уваги як обставину, що пом'якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки воно полягає у наданні особою допомоги органам дізнання або досудового слідства в установленні невідомих їм обставин справи, тоді як ОСОБА_2, лише будучи викритим у вчиненні злочину, підтвердив свою участь у ньому, при цьому давав суперечливі показання щодо обставин його вчинення. Таким чином, обставини, на які посилається захисник, були повною мірою враховані при призначенні ОСОБА_2 покарання, а поганий стан здоров'я його матері висновків суду не спростовує.

За відсутності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують тяжкість вчиненого злочину вимоги ст. 69 КК України при призначенні покарання застосованими бути не можуть.

Не встановлено також підстав для застосування ст. 75 КК України, оскільки законом передбачено можливість звільнення від призначеного покарання з випробуванням лише тоді, коли особі призначено остаточне покарання, зокрема, у виді позбавленні волі на строк не більше п'яти років.

Таким чином, призначене ОСОБА_2 покарання у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв'язку з наведеним, підстав для задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного та керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та пунктами 11, 15 Розділу ХІ "Перехідні положення" Кримінального процесуального кодексу України (4651-17) , колегія суддів

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 22 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 06 листопада 2014 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого - без задоволення.