5-2868км15 Про відкрите заволодіння майном потерпілого, скоєне шляхом вільного доступу до приміщення квартири із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого - 23.12.2015 Прийняття

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в апеляційному провадженні, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 27 лютого 2015 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Василівки Любашівського району Одеськоїобласті, який мешкає у АДРЕСА_2 такого, що не має судимості, засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, не судимого в силу ст. 89 КК України, засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 квітня 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 змінено.

Дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та із застосуванням ст. 69 КК України призначено обом покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У решті вирок суду залишено без зміни.

Вироком суду, зміненим ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винними і засуджено за те, що вони 10 листопада 2014 року о 02.00 год., перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3, яка належить потерпілому ОСОБА_3 і його співмешканці ОСОБА_4, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, відкрито заволоділи майном ОСОБА_4 (цивільна дружина) -мобільним телефоном марки "Самсунг" вартістю 500 грн та належним ОСОБА_3 телевізором марки "Тошиба" вартістю 4000 грн - і з місця скоєння злочину зникли. Спільними діями ОСОБА_2 і ОСОБА_1 потерпілим завдано матеріальної шкоди на суму 4500 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного засудженим покарання внаслідок м'якості. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 94, 95 КПК України, не дослідивши безпосередньо докази, які суд першої інстанції поклав у обвинувачення ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 186 КК України, безпідставно виключив кваліфікуючі ознаки "попередня змова, та шляхом проникнення у житло" та давши їм фактично іншу ніж суд першої інстанції оцінку. Стверджує також і про безпідставність пом'якшення засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України. У зв'язку з цим просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_2 подав заперечення, в якому зазначає про необґрунтованість наведених доводів та просить залишити її без задоволення, а ОСОБА_2 звільнити від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку касаційної скарги з підстав, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Матеріалами провадження встановлено, що засуджений ОСОБА_2 і його захисник, будучи незгодними із правильністю кваліфікації дій засудженого, просили перекваліфікувати їх із ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України. Не оспорюючи обставин заволодіння майном потерпілих, стверджували, що суд дійшов неправильного висновку про те, що вони, діючи за попередньою змовою на заволодіння чужим майном, прийшли до квартири потерпілих, протиправно до неї проникли, де, застосувавши насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_3, заволоділи його та його співмешканки ОСОБА_4 майном на загальну суму 4500 грн. Наголошували на тому, що потерпілий добровільно впустив їх до кімнат, а умисел на заволодіння майном у них фактично виник, коли той відмовився виконати вимогу ОСОБА_1 повернути різницю між обумовленою сумою продажу телефону останнього і фактично отриманою від продажу, здійсненого ОСОБА_2 і ОСОБА_3 Крім того, просили пом'якшити призначене йому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України.

Апеляційний суд, перевіряючи ухвалений стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що наведені у вироку докази, які були безпосередньо досліджені судом, не свідчать про те, що засуджені, попередньо домовившись між собою на заволодіння чужим майном, незаконно проникли до квартири, де мешкали потерпілі, і відкрито заволоділи їх майном.

Не піддаючи сумніву ці докази (показання засуджених, потерпілих, свідків й інші об'єктивні докази) і не даючи їм іншої оцінки, проаналізувавши їх у сукупності, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на ч. 2 ст. 186 КК України.

Аналізуючи покладені в основу обвинувачення засуджених докази, апеляційний суд дійшов висновку, що метою приходу засуджених, зокрема ОСОБА_1, до потерпілих було вирішення питання про повернення різниці грошових коштів від продажу за його вказівкою потерпілим належного засудженому телефону.

Саме з цього приводу між ними виник конфлікт у квартирі потерпілих, який переріс у бійку. При цьому ані потерпілий ОСОБА_3, ані його співмешканка ОСОБА_4 у судовому засіданні не заперечували тих обставин, що ОСОБА_1, як власник телефону вимагав від ОСОБА_3 передати йому отримані від продажу його телефону гроші в обумовленій сумі 200 грн, а не 80 грн, яка фактично була передана йому ОСОБА_3 перед цим, а також того, що ці обставини вони з'ясовували між собою цього ж дня раніше, коли разом вживали спиртні напої.

Як вбачається з показань засуджених в суді першої інстанції, умисел на заволодіння майном потерпілих у них виник у квартирі останніх. ОСОБА_4 у суді першої інстанції зазначала, що телефон у неї ОСОБА_1 вирвав із рук, коли вона намагалася викликати міліцію через побиття ОСОБА_3 А потім засуджені вдвох заволоділи й телевізором останнього та з викраденим майном пішли з квартири.

Як правильно зазначив апеляційний суд, показання засуджених й потерпілих про обставини вчиненого стосовно них злочину суттєво між собою не різняться. Не суперечать вони й обставинам, які передували злочину і не заперечувались ані засудженими, ані потерпілими. У такому випадку апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що умисел на пограбування потерпілих у засуджених виник, коли вони вже перебували в квартирі останніх, а не заздалегідь, і їхні дії носили узгоджений характер.

А отже, суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку, що докази вини ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за ознакою "з проникненням у приміщення" у кримінальному провадженні відсутні, а з представлених стороною обвинувачення і покладених місцевим судом в основу вироку доказів жоден таку кваліфікацію не підтверджує.

Зміст ухвали суду свідчить про те, що апеляційним судом не було виключено, як таку, кваліфікуючу ознаку - "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб". Апеляційний суд, кваліфікуючи дії засуджених за ч. 2 ст. 186 КК України, лише уточнив момент коли засуджені дійшли такої згоди.

Як вбачається з ухвали, апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_1 і ОСОБА_2 злочину їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе лише в умовах реального відбування призначеного їм покарання у виді позбавлення волі.

Разом із тим суд дійшов правильного висновку про те, що термін призначеного засудженим покарання є великим, врахував обставини, що пом'якшують покарання, залишені поза увагою судом першої інстанції, внаслідок чого із застосуванням ст. 69 КК України зменшив строк покарання. При цьому апеляційний суд врахував усі обставини, що пом'якшують покарання засуджених, та позитивні дані про їх особу.

А тому доводи прокурора про безпідставне застосування ст. 69 КК України стосовно обох засуджених колегія суддів вважає неспроможними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, а також підстав для скасування ухвали через неправильне застосування кримінального закону, як зазначено у касаційній скарзі прокурора, не встановлено.