Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

Головуючого судді Літвінова Є.В., суддів:Суржка А.В., Лагнюка М.М., при секретарі Медицькій У.І., розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120151602400000066, за обвинуваченням

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 12 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України (2341-14) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за участю прокурора Вергізової Л.А., захисника ОСОБА_7,

У касаційній скарзі прокурором викладено вимогу про скасування рішення апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, а також через неправильне застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо обставина передбачена як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує. Крім того, суд апеляційної інстанції не призначив покарання ОСОБА_5 за епізодами вчинення крадіжок майна від 1, 4 та 30 листопада 2014 року у потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки 12 грудня 2014 року був ухвалений вирок, а злочини засуджений вчинив до постановлення вироку. Стверджує, що судом при призначенні майже максимального покарання ОСОБА_5 передбаченого санкцією статті, в достатній мірі не враховано, що він вчинив злочини середньої тяжкості, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував завдані збитки потерпілим, думку потерпілих, які не просили призначати суворе покарання, має на утримання неповнолітню дитину. Також, ОСОБА_5 з 2014 року перебуває на диспансерному обліку з діагнозом ВІЛ-інфекція, 1 клінічна стадія та потребує постійного медичного обстеження та лікування.

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 8 квітня 2015 року ОСОБА_5 засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України (2341-14) ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим призначеним попереднім вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 грудня 2014 року, ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць. На підставі ст. 71 КК України (2341-14) за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань приєднано частково невідбуту частину покарання у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі за вироком Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 12 грудня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяця.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 2 500 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_9 2 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 1 листопада 2014 року приблизно о 18.25 год. знаходячись в приміщенні кафе "Вишня" по вул. Ізмаїльський в м. Білгород-Дністровський таємно викрав з прилавку ноутбук марки "Асус" вартістю 2 500 грн, який належить потерпілому ОСОБА_8, спричинивши йому матеріальних збитків на вказану суму.

В подальшому, ОСОБА_5 вчинив ряд крадіжок майна, а саме: 4 листопада 2014 року майна потерпілого ОСОБА_9 на загальну суму 5 030 грн; 30 листопада 2014 року майна потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 310 грн; 12 січня 2015 року майна потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 2 000 грн; 13 січня 2015 року майна потерпілих ОСОБА_12 на загальну суму 290 грн та ОСОБА_13 на загальну суму 305 грн; 22 січня 2015 року майна потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 1 300 грн; 30 січня 2015 року майна потерпілого ОСОБА_15 на загальну суму 1 000 грн.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 30 червня 2015 року вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 8 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасовано. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік за вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 12 грудня 2014 року та остаточно ОСОБА_5 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 2 500 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, на користь ОСОБА_9 2 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу подану прокурором, захисника, яка частково підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Висновки суду про винність ОСОБА_5 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України (4651-17) .

Що стосується доводів прокурора про необґрунтоване визнання судом апеляційної інстанції обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 - рецидив злочинів, то вони є слушними.

Згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" (v0007700-10) , якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України (2341-14) , як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України та кваліфікуючою ознакою вказаної частини є викрадення чужого майна "вчинене повторно", суд апеляційної інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання засудженому - рецидив злочинів.

Також, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом при призначенні покарання засудженому, є обґрунтованими виходячи з наступного.

Згідно з абзацом 6 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) (із змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду № 18 від 10 грудня 2004 року (v0018700-04) , № 8 від 12 червня 2009 року (v0008700-09) , № 11 від 6 листопада 2009 року (v0011700-09) ), коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України (2341-14) : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_5 вчинив крадіжки майна потерпілих: ОСОБА_8 - 1 листопада 2014 року, ОСОБА_9 - 4 листопада 2014 року, ОСОБА_10 - 30 листопада 2014 року, тобто до постановлення вироку Білгород-Дністровським районним судом Одеської області від 12 грудня 2014 року, а тому суд апеляційної інстанції мав призначити йому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. Після цього суд мав призначити покарання по епізодам крадіжок у потерпілих ОСОБА_11, ОСОБА_12 та

ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, а потім остаточно за сукупністю вироків.

Крім того, з касаційної скарги та долученої до неї копії судового рішення апеляційного суду вбачається, що прокурору було видано завірену належним чином (прошиту, пронумеровану, скріплену печаткою Білгород-Дністровського районного суду) копію ухвали Апеляційного суду Одеської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_5, якою йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. Проте, в вступній частині цієї ухвали невірно зазначено прізвище засудженого, та взагалі далі вказано про засудження вироком Білгород-Дністровського районного суду від 8 квітня 2015 року іншої особи - "ОСОБА_16." за іншими статтями закону України про кримінальну відповідальність та до іншого покарання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вищевказана ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 в матеріалах провадження відсутня. Враховуючи зазначене, всупереч положень ст. 418 КПК України, прокурору було видано рішення апеляційного суду, яке судом взагалі не приймалось.

У зв'язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційний суд допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд вважає доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання ОСОБА_5 внаслідок суворості необґрунтованими, та касаційна скарга в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_5 апеляційний суд в достатній мірі врахував суспільну небезпеку і характер вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, дані про особу засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, після ухвалення попереднього вироку на шлях виправлення не став та продовжив систематично вчиняти нові злочини, посередню характеризується за місцем проживання, стан його здоров'я, а також те, що він одружений, має на утриманні малолітню дитину, дружина не працює, до арешту працював за наймом, частково відшкодував завданий збиток потерпілим та визнав цивільні позови, думку потерпілих щодо призначення покарання.

Обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_5 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів та часткове відшкодування завданих збитків. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Виходячи з викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов вмотивованого висновку про призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Разом з тим, враховуючи те, що ОСОБА_5 неодноразово судимий, а саме: 15 червня 2005 року, 6 березня 2009 року, 3 грудня 2009 року, 21 лютого 2013 року, 19 березня 2013 року, 12 грудня 2014 року, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий, умисний злочин під час іспитового строку, маючи не зняту та не погашену судимість, суд касаційної інстанції вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання судом апеляційної інстанції у такому розмірі є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи наведені у касаційній скарзі прокурора. кримінальне провадження розглянути у відповідності до

вимог Кримінального (2341-14) та Кримінального процесуального Кодексів України (4651-17) і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України (4651-17) , суд,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.