5-2712км15 Про відкрите неодноразове заволодіння чужим майном, а також заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, розпорядившись ним на власний розсуд - 10.12.2015 Прийняття

головуючого Слинька С. С., суддів Дембовського С. Г., Крижановського В. Я., при секретарі за участю: прокурора захисника засудженого (в режимі відеоконференції) Краснощок О. В., Єщенко О. П., ОСОБА_6, ОСОБА_7 розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 10 грудня 2015 року кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника прокурора Вінницької області на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 03 липня 2015 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_1 такого, що судимостей не мав.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді: за ч. 2 ст. 186 КК України - позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України - обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

07 червня 2014 року приблизно о 16.50 год. поблизу входу до парку "Лісопарк", розташованого по вул. Хмельницьке шосе у м. Вінниці,

ОСОБА_7, уклавши договір про надання послуг прокату велосипеда

марки "Magelan Hidra", серійний номер рами НОМЕР_1, строком на 1 добу, не маючи при цьому наміру виконувати умови договору та повертати цей велосипед, шляхом зловживання довірою заволодів вказаним майном, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши

ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 3577,20 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 11 листопада 2014 року у період часу з 12.00 до 13.00 год. у приміщенні магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2", розташованому по АДРЕСА_2, шляхом зловживання довірою під приводом тимчасового користування заволодів телефоном марки "Nokia"моделі "Asha 210", з флеш картою пам'яті 8 Гб, який належав ОСОБА_9, та всупереч її волі здав цей телефон до ломбарду, але в подальшому викупив його та повернув володільцеві.

Цього ж дня, у період часу з 18.00 до 19.00 год. ОСОБА_7 в приміщенні того ж магазину шляхом обману під приводом здійснення дзвінка незаконно заволодів тим же мобільним телефоном з флеш картою, які належали ОСОБА_9, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а в подальшому здав цей телефон до ломбарду. Своїми незаконними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 906 грн.

Крім того, 19 лютого 2015 року приблизно о 23.00 год. ОСОБА_7 на трамвайній зупинці "Проспект Юності" на вул. Келецькій у м. Вінниці відкрито заволодів чужим майном, а саме вирвав мобільний телефон марки "Lenovo A 536" з рук ОСОБА_11 та втік з місця вчинення злочину, спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 1 942,26 грн.

Також 24 лютого 2015 року приблизно о 18.15 год. ОСОБА_7 неподалік будинку № 14 по вул. Червоноармійській у м. Вінниці повторно відкрито заволодів чужим майном, а саме вирвав мобільний телефон марки "Samsung Galaxy" з рук малолітнього ОСОБА_12 та втік з місця вчинення злочину, спричинивши батьку малолітнього потерпілого - ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1 254,40 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 03 липня

2015 року цей вирок районного суду в частині призначеного покарання змінено: постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч. 2 ст. 186 КК України із застосування ст. 69 цього ж Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 190 КК України - обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України - обмеження волі на строк 2 роки.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотними порушеннями процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 69 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі.

На цю касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 подав заперечення.

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та його захисника, які заперечили проти касаційної скарги прокурора та просили залишити без зміни оскаржувані судові рішення прокурора, який підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому прокурор не оспорює доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України.

Доводи ж прокурора про відсутність підстав для застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання є безпідставними.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував тяжкість скоєних ним протиправних діянь, два з яких є тяжкими, дані, що характеризують особу винного, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання засудженого.

Зокрема, суд узяв до уваги, що ОСОБА_7 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліках у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, свою вину у вчиненні злочинів визнав та частково відшкодував завдану потерпілим шкоду.

До того ж обставиною, що пом'якшує покарання засудженого суд визнав щире каяття, а обставиною, що його обтяжує - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння.

На підставі наведених даних у їх сукупності, у тому числі й обставин, що його пом'якшують та обтяжують, а також з огляду на мету покарання, визначеної ст. 50 КК України, суд дійшов висновку про необхідність призначення остаточного покарання у виді позбавлення волі.

При цьому в подальшому суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 поряд із щирим каяттям також визнав обставинами, що пом'якшують покарання, й сприяння через родичів поверненню викраденого майна та допомогу слідству у розкриті злочинів. Керуючись наведеними обставинами, суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про можливість та необхідність застосування положень ст. 69 КК України та призначення винній особі покарання у виді позбавлення волі, однак у меншому розмірі ніж передбачено законом.

Відповідно до змісту ухвали апеляційного суду в ній наведено мотивовані підстави, на яких суд дійшов відповідного висновку та прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Це судове рішення відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Що стосується доводів прокурора щодо відсутності у ОСОБА_7 ряду обставин, що пом'якшують його покарання, то вони є безпідставними, оскільки відповідно до положень процесуального закону перелік обставин, що пом'якшують покарання винного, визначено ст. 66 КК України, якою також передбачено, що суд на власний розсуд може визнати такими обставинами й ті, які не входять до цього переліку.

Як убачається з обвинувальних актів, затверджених прокурором, наявність у ОСОБА_7 активного сприяння у розкритті злочинів було встановлено безпосередньо органом досудового розслідування за всіма висунутими винній особі обвинуваченнями. При цьому сторона обвинувачення не надала жодних доказів на спростування своєї ж позиції щодо наявності у ОСОБА_7 пом'якшуючих його покарання обставин, а заперечення на стадії касаційного провадження встановлених фактів свідчить про непослідовність та нелогічність її позиції.

Щодо доводів про неможливість урахування у якості пом'якшуючої обставини сприяння через родичів поверненню потерпілим викраденого, оскільки ОСОБА_8 не було відшкодовано ні моральної, ні матеріальної шкоди, а іншим потерпілим було повернуто викрадене їх майно органами досудового розслідування, то вони також є неспроможними.

Так, як видно зі змісту оскаржуваної ухвали положення ст. 69 КК України були застосовані лише в частині призначення покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 186 КК України (потерпілі - малолітній ОСОБА_12, ОСОБА_11), у той час як

ОСОБА_8 є потерпілим в межах кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, покарання за яке ОСОБА_7 призначено в межах санкції зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, про повернення родичами винного викраденого майна свідчить зміст постанови про визнання речовими доказами, згідно з якими викрадений мобільний телефон органам досудового розслідування було видано родичами засудженого.

Таким чином, з огляду на наведене, молодий вік засудженого, обставини та умови вчинення протиправних діянь, їх суспільну небезпечність та наслідки, що настали у результаті їх скоєння, а також з урахуванням мети покарання, що несе в собі не тільки кару, а й виправлення засудженого підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання несправедливим унаслідок м'якості колегія суддів не вбачає.

Покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки колегія суддів вважає таким, що ефективно сприятиме виправленню та перевихованню засудженого, а також попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Зазначення у резолютивній частині ухвали апеляційного суду імен осіб, які не мають відношення до кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону та не тягне за собою безумовного скасування ухвали, оскільки така неточність не впливає на правильність та законність прийнятого рішення та може бути виправлена в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України.

Таким чином, підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення,

у матеріалах провадження не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 03 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу заступника прокурора Вінницької області - без задоволення.