Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Сахна Р. І.,

суддів: Єлфімова О. В., Животова Г. О.,

при секретарі

судового засідання Шибінській В. В.,

за участю прокурора ДерунаА. І.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12015240120000128 від 06 квітня 2015 року за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. В. ЯромиркаГородоцького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого за вироками Городоцького районного суду Хмельницької області:

- 21 жовтня 2003 року - за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки;

- 30 листопада 2004 року - за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121 КК, та на підставі ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, звільненого 29 березня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 8 місяців,

- 07 квітня 2015 року - за ч. 3 ст. 185 КК на строк

3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 404, 405 КПК необґрунтовано, не допитавши свідка ОСОБА_3, визнав показання жінки недопустимим доказом у провадженні і дав іншу оцінку показанням засудженого ОСОБА_2, який повністю погоджувався, що вчинив відкрите викрадення майна у присутності ОСОБА_3

За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 травня 2015 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, і призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу у виді арешту на строк 4 місяці.

Вирішено питання про речові докази.

Відповідно до вироку місцевого суду ОСОБА_2, будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів проти власності, вчинив новий корисливий злочин за таких обставин.

26 березня 2015 року близько 15.30 год. ОСОБА_2 у лісовому масиві поблизу с. В. Яромирки з боку с. Лісоводи Городоцького району з корисливих мотивів повторно умисно відкрито викрав належний ОСОБА_4 велосипед марки "Україна" вартістю 436,35 грн у присутності ОСОБА_3, яка, усвідомлюючи протиправний характер дій ОСОБА_2, в усній формі намагалась їх припинити, однак це його не зупинило.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав до апеляційного суду апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просив скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 й ухвалити свій, яким призначити покарання засудженому за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а остаточне покарання призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК.

Апеляційний суд у результаті розгляду апеляційної скарги прокурора на підставі ст. 404 КПК змінив вирок районного суду щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації за ч. 2 ст. 186 КК, а в частині призначеного покарання скасував. Перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК і призначив останньому за цим законом покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно призначив ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів за цим вироком і покаранням, призначеним за вироком Городоцького районного суду від 07 квітня 2015 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік на підставі ст. 75 КК, який постановив виконувати самостійно. В решті цей вирок залишив без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження цей же суд зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що місцевий суд дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно в разі, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно до вимог статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Згідно з положеннями ст. 23 КПК суд досліджує доказ безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК (4651-17) .

Однак апеляційний суд не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового слідства пред'явив ОСОБА_2 обвинувачення у відкритому викраденні майна, вчиненому повторно, і його дії кваліфікував за ч. 2 ст. 186 КК, з чим у результаті розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 погодився місцевий суд і також кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 186 КК.

Проте суд апеляційної інстанції всупереч вимогам кримінального процесуального закону без наведення належних мотивів у своєму рішенні необґрунтовано дав іншу оцінку показанням ОСОБА_5, який у судах першої та апеляційної інстанцій послідовно давав показання про те, що у присутності ОСОБА_3 відкрито викрав належне ОСОБА_4 майно.

Разом із тим, суд апеляційної інстанції, не пересвідчившись належним чином у врученні свідку ОСОБА_3 пам'ятки про права у судовому засіданні та її змісту, не допитавши свідка в судовому засіданні, передчасно дійшов висновку про визнання свідчень ОСОБА_3 недопустимим доказом.

Таким чином, під час апеляційного розгляду кримінального провадження було допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які в силу статей 412, 438 КПК слід визнати істотними й такими, що перешкодили повному та усебічному розгляду справи.

З урахуванням зазначеного колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду не можна визнати законним, він підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю його вимогам ст. 420 КПК, а провадження - на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Питання про призначення покарання вирішує суд при постановленні вироку в залежності від доведеності винуватості особи у вчиненні злочинних дій за обставин, пред'явлених в обвинуваченні, з урахуванням вимог статей 50, 65 КК.

Під час нового апеляційного перегляду суду слід повно та всебічно перевірити й урахувати доводи, наведені в апеляційній та касаційній скаргах прокурора, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, і в залежності від установленого постановити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи викладене і керуючись статтями 376, 433, 436- 438 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.