Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Пойди М.Ф., суддів: Романець Л.А., Зубара В.В., з участю прокурора засудженої представника потерпілої Деруна А.І., ОСОБА_5, ОСОБА_6 розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 03 грудня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_5, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 березня 2014 року щодо ОСОБА_5.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,громадянку України, таку, що судимості не має,

визнано винною та засуджено:

- за ч.4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути із засудженої ОСОБА_5 на користь потерпілої ОСОБА_8 1087048 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, 100000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, та 1463,28 грн в доход НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області судові витрати за проведення експертиз.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Як визнав встановленим суд, 18 грудня 2002 року, ОСОБА_5, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали кримінальної справи стосовно якої виділені у окреме провадження, маючи умисел на незаконне використання завідомо підробленого документа та на заволодіння чужого майна шляхом обману (шахрайство) в особливо великому розмірі, звернулася до Центрального районного суду м. Одеси з позовом до ОСОБА_9 про визнання дійсною угоди купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 та визнання за собою права власності на вказану квартиру. При цьому ОСОБА_5 надала до суду завідомо підроблені документи, а саме два екземпляри договору купівлі-продажу вказаної вище квартири від 22 липня 2000 року згідно з яким ОСОБА_9 нібито продала ОСОБА_5 вказану квартиру за 15000 доларів США.

Рішенням Центрального районного суду м. Одеси від 25 грудня 2002 року позов ОСОБА_5 був задоволений, а угода купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 від 22 липня 2000 року визнана дійсною та визнано за ОСОБА_5 право власності на вказану квартиру. В подальшому ОСОБА_5 та особа, матеріали справи стосовно якої виділені у окреме провадження, 01 квітня 2003 року перебуваючи у приміщенні сьомої державної нотаріальної контори, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Терешкової, 39/2 продала вказану квартиру громадянці ОСОБА_8 за суму еквівалентну 31400 доларів США. Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 16 червня 2004 року витребувано квартиру АДРЕСА_1 із незаконного володіння ОСОБА_8 та передано у власність ОСОБА_10

В результаті шахрайських дій ОСОБА_5 і особи, матеріалами відносно якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_8 спричинено матеріальну шкоду на суму 167503 грн 50 к., що еквівалентно 31400 доларів США.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 19 березня 2014 року, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року щодо ОСОБА_5 змінено.

Скасовано вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч.4 ст. 358 КК України, провадження по кримінальній справі в цій частині закрито, звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженою за ч.4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_5, просить судові рішення скасувати, а провадження по справі закрити за недоведеністю її участі у вчиненому.

В обґрунтування наведеного вказує на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме статей 334, 377 КПК України 1960 року, а також однобічність та неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Вважає, що рішення суду в частині вирішення питання про цивільний позов є необґрунтованим.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 та правильності кваліфікації її дій, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої та неправильним застосуванням кримінального закону.

При цьому вказує на безпідставне застосування судом вимог ст. 75 КК України, оскільки засуджена свою вину не визнала, у вчиненому не розкаялась, шкоду потерпілій не відшкодувала. Крім того зазначає, що судом при призначенні додаткового покарання неправильно застосовано кримінальний закон, зокрема порушено вимоги ст. 77 КК України.

У запереченнях на касаційну скаргу представник потерпілої ОСОБА_8 - захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, та задовольнити касаційну скаргу прокурора. При цьому просить постановити ухвалу, якою вирок Приморського районного суду м. Одеси від 16 травня 2013 року в частині призначення покарання засудженій ОСОБА_5 за ч.4 ст. 190 КК України залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої, яка підтримала касаційну скаргу захисника та заперечувала щодо касаційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який заперечував проти касаційної скарги захисника та підтримав касаційну скаргу прокурора, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд, пояснення представника потерпілої, яка підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечувала проти касаційної скарги захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно статей 370- 372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Відповідно до ч.1 ст. 398 КПК України 1960 року, однобічність, неповнота дізнання, досудового чи судового слідства, фактичні обставини справи, що були предметом оцінки суду першої та апеляційної інстанції перегляду у касаційному порядку не підлягають.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції засуджена ОСОБА_5 вину у використанні завідомо підробленого документа та заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві) в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб не визнала, заперечила факт використання нею завідомо підробленого документа та умисел на заволодіння чужим майном.

На підставі пояснень засудженої, потерпілої, свідків та інших доказів у справі, яким дано належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, кваліфікував її дії за ч. 4 ст. 458, ч.4 ст. 190 КК України та призначив покарання.

Доводи викладені у касаційній скарзі захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їх злочинів, були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, яким суд дав належну оцінку та обґрунтовано залишив без задоволення, з наведенням в ухвалі мотивів прийнятого рішення.

Посилання у касаційній захисника на ті обставини, що на момент вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КПК України диспозиція вказаної статті не містила частини четвертої, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки вирок суду першої інстанції в цій частині скасовано, а провадження у справі закрито та звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, при цьому сама засуджена не заперечувала проти закриття провадження у справі за ч.4 ст. 358 КПК України.

При призначенні щодо ОСОБА_5 покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України було враховано характер і ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про її особу, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Переглядаючи матеріали справи та враховуючи конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про можливість визнати зазначені обставини як пом'якшуючі, змінила при цьому вирок та звільнила ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням у відповідності до вимог ст. 75 КК України.

Разом з тим, викладений у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції висновок про необхідність звільнення засудженої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не є обґрунтованим, з огляду на наступне.

Так, апеляційним судом не враховано конкретні обставини вчинення злочину, те що цей злочин належить до категорії особливо тяжких, будь-яких дій, направлених на відшкодування шкоди потерпілій, засудженою не вжито.

Крім того, посилання суду апеляційної інстанції на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 грудня 2013 року не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону, оскільки в зазначеній ухвалі було вказано про можливість призначення більш м'якого покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України, однак в ухвалі відсутні вказівки на необхідність застосування вимог ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що із урахуванням конкретних обставин справи, призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним.

При цьому, судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування кримінального закону, оскільки призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не ґрунтується на вимогах ст. 77 КК України.

Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв'язку із неправильним застосуванням кримінального закону та направленню справи на новий апеляційний розгляд.

Під час нового розгляду справи, суду апеляційної інстанції необхідно з'ясувати всі обставини по справі та постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст. 377 КПК України 1960 року.

Керуючись статтями 394- 396 КПК України 1960 року та пунктами 11,15 Розділу XI "Перехідні положення" КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженої ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 березня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.