Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Міщенка С.М., суддів Матієк Т.В., Широян Т.А., за участю секретаря прокурора та захисника Зінорук В.В., Ковальчука О.С. ОСОБА_6 розглянула в судовому засіданні в м. Києві 18 листопада 2015 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 червня 2015 року.

Вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 березня 2015 року

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, проживаючого по АДРЕСА_1, громадянина України, раніше не судимого, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 365, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України: - за ч. 1 ст. 365 КК України - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій строком на 3 роки; - за ч. 2 ст. 307 КК України - 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин. Відповідно до наказу начальника Петрівської ВК № 49 управління Державної пенітенціарної служби (УДПтС) України в Кіровоградській області від 17.12.2013 року за № 141 о/с, ОСОБА_7 було призначено на посаду молодшого інспектора відділу нагляду та безпеки Петрівської ВК № 49 УДПтС України в Кіровоградській області. Наказом начальника цієї ж виправної установи № 35 о/с від 16.03.2014 року ОСОБА_7 присвоєно чергове звання - молодший сержант внутрішньої служби.

ОСОБА_7, діючи умисно, вчиняючи дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, знаходячись на охоронюваній території Петрівської ВК № 49, що по вул. Польова, 1 в с. Новий Стародуб, перебуваючи на службі, під час виконання своїх службових повноважень, 1 жовтня 2014 року погодився на пропозицію засудженого ОСОБА_8, який відбував покарання в цій колонії, про придбання, перевезення, зберігання та подальший збут останньому наркотичних засобів в місця позбавлення волі - Петрівську ВК № 49, за грошову винагороду в сумі 500 доларів США.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7, перевищуючі владу та службові повноваження, грубо порушуючи вимоги п. 28 Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом голови Державного Департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 року № 275 (z1277-03) , ст.18 ЗУ "Про державну кримінально - виконавчу службу України", Присягу, підриваючи престиж представника влади та дезорганізуючі нормальну роботу кримінально-виконавчої установи, 2 жовтня 2014 року, приблизно о 14 год., біля кафе "Радуга", що по проспекту Леніна в м. Олександрія Кіровоградської області, зустрівся з невстановленою слідством особою та отримав від неї особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становила 14,754 г, яку він в подальшому незаконно перевіз та зберігав за місцем свого проживання по вул. Леніна, 101, кв. 24 в м. Олександрія з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 за місцем свого проживання розфасував придбаний наркотичний засіб у два паперових пакунки, а залишки цього наркотичного засобу, масою 3,315 г, зберігав за місцем свого проживання, які потім були виявлені.

3 жовтня 2014 року, приблизно о 8 год., ОСОБА_7 перевіз розфасований ним особливо небезпечний наркотичний засіб на охоронювану територію Петрівської ВК № 49, з метою його подальшого збуту засудженому ОСОБА_8 В цей же день, під час особистого огляду працівниками Петрівської ВК № 49 у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс (маріхуану) у двох паперових пакунках, маса якого в перерахунку на суху речовину становила 11,439 г.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотної шкоди державним інтересам, а також вчинив замах на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту у місця позбавлення волі особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 червня 2015 року вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 25 березня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 365 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки; - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити та застосувати до нього вимоги ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. При цьому захисник вважає, що апеляційний суд безпідставно визнав рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не вмотивованим, оскільки в обґрунтування свого вироку поклав ті ж обставини, що пом'якшують покарання, як і суд першої інстанції. Крім того вказує, що апеляційний суд двічі у множині зазначив, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, тоді як злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, а диспозиція вказаного закону не містить такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину державним службовцем, яку навів у своєму вироку апеляційний суд.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою касаційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 вбачається, що це провадження судом розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки судів першої та апеляційної інстанції про винність ОСОБА_7 в умисному вчиненні ним як працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотної шкоди державним інтересам, а також у закінченому замаху на незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 365 і ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі захисником не оскаржуються.

Що ж стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про незаконність вироку апеляційного суду, яким скасовано вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та постановлено свій вирок з призначенням засудженому покарання, яке він має відбувати реально, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що апеляційний суд, скасовуючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7, яким йому за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365 та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, було призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язаних з виконанням правоохоронних функцій строком на 3 роки, без конфіскації майна, від відбування якого звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, дійшов правильного висновку про те, що застосування до засудженого вимог цього закону є неправильним застосуванням кримінального закону, що в кінцевому рахунку призвело до призначення йому надто м'якого покарання, оскільки суд першої інстанції у вироку не навів жодного обгрунтованого доводу, який би свідчив про те, що ОСОБА_7 підлягав звільненню від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим, апеляційний суд, враховуючи обставини, що пом'якшують покарання, зокрема, щире каяття ОСОБА_7 у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, та їх вчинення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, відсутність тяжких наслідків, ставлення до вчиненого злочину та те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, обгрунтовано визнав ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та дійшов правильного висновку про можливість призначення йому основне покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті.

З таким висновком апеляційного суду погоджується і колегія суддів, оскільки призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально, суд апеляційної інстанції повною мірою врахував тяжкість вчинених злочинів, його особу та обставини, що пом'якшують покарання, конкретні обставини їх вчинення та призначив йому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 65 та 70 КК України, а тому його не можна визнати невідповідним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості. Тому законних підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України, для зміни вироку апеляційного суду та звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України за доводами касаційної скарги захисника, колегія суддів не вбачає, у зв'язку з чим касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Що ж стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд у своєму вироку зазначив, що ОСОБА_7 вчинив тяжкі злочини, тоді як злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК України, згідно ст. 12 КК України, відноситься до злочину середньої тяжкості, а також цей злочин вчинено з перевищенням службових повноважень державним службовцем, то колегія суддів вважає, що ці посилання не вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого апеляційним судом рішення в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а тому не можуть бути підставою для зміни вироку, бо є помилковими і не стосуються суті обвинувачення.

Оскільки кримінальний закон апеляційним судом застосовано правильно, тому касаційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_7 - без зміни.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 24 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.