Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Романець Л.А., суддів Зубара В.В., Пойди М.Ф., при секретарі з участю прокурора захисника Медицькій У.І., Матюшевої О.В., ОСОБА_3 розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора та потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 23 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7.

Вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 23 червня 2014 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 115 КК України.

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст. 396 КК України.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності з ст. 100 КПК України.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року, вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 23 червня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 залишено без зміни.

Органом досудового слідства пред'явлено обвинувачення у тому, що ОСОБА_6 09 січня 2011 року, близько 02 години, знаходячись на полі колишнього військового радгоспу, яке розташоване за містом, поблизу вул. Заїкіна м. Старокостянтинова Хмельницької області, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з неповнолітньою ОСОБА_8, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою умисного вбивства, кистю правої руки схопив неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 за шию і шляхом її стиснення із прикладанням значного фізичного зусилля, перекрив доступ повітря до життєво важливих органів останньої та утримував її до того часу, поки вона не перестала здійснювати активні дії, чим заподіяв смерть потерпілої.

В подальшому, ОСОБА_6 з метою приховування слідів злочину та не бажаючи бути викритим у його вчиненні, попросив ОСОБА_7, який на момент вчинення умисного вбивства знаходився неподалік, допомогти йому віднести тіло ОСОБА_8 у глиб незібраного соняшникового поля, на що останній погодився. Після того, як ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перенесли тіло ОСОБА_8 у зазначене місце, ОСОБА_6 дістав з кишені одягу потерпілої мобільний телефон "Sumsung gts 3010", та обоє покинули місце події.

Органом досудового слідства ОСОБА_7, пред'явлено обвинувачення у тому, що він, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_6 вчинив умисне вбивство ОСОБА_8 та про обставини вчинення даного злочину і місце, де залишено труп потерпілої, він умисно нікому про це не повідомляв, не бажаючи щоб сам факт злочину і особа, яка його вчинила, стали відомі правоохоронним органам, тобто вчинив заздалегідь не обіцяне приховування особливо тяжкого злочину.

Мотивуючи свої рішення, судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції зазначено, що під час судового розгляду кримінального провадження не встановлені достатні докази, які б у своїй сукупності підтверджували доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та вичерпані можливості їх отримання.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року скасувати та призначити новий розгляду суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя Шершун В.В., за участю якого постановлено ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року про залишення вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без зміни, брав участь у кримінальному провадженні в якості слідчого судді під час здійснення досудового розслідування, а саме розглядав клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій.

Крім того, вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, оскільки суд не перевірив, не спростував та не відобразив в ухвалі ряд доводів апеляційної скарги прокурора.

У касаційній скарзі з доповненнями потерпілі ОСОБА_4, ОСОБА_5 просять судові рішення скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначають, що рішення суду апеляційної інстанції ухвалено незаконним складом суду. Крім того вказують на безпідставне визнання судами недопустимими ряду доказів у кримінальному провадженні та зазначають про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково касаційну скаргу потерпілих, пояснення захисника, який просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах прокурора та потерпілих, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга потерпілих частковому задоволенню, з таких підстав.

Згідно ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної, і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України, або за нововиявленими обставинами. За наявності зазначеної підстави, суддя у відповідності з вимогами ч.1 ст. 80 КК України зобов'язаний заявити самовідвід.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 12013240220000145 від 11 лютого 2013 року за ознаками злочинів, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст. 396 КК України, а саме щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слідчий суддя Апеляційного суду Шершун В.В. 26 березня 2013 року розглядав п'ять клопотань слідчого про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року постановлено колегією суддів, у складі якої брав участь суддя Шершун В.В.

За таких обставин, колегія суддів, не перевіряючи інші доводи зазначені у касаційних скаргах прокурора та потерпілих, вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам законності і обґрунтованості та ухвалена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку з чим підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи необхідно усунути вказані недоліки, перевірити інші доводи, викладені у скаргах прокурора та потерпілих, та постановити законне і обґрунтоване рішення у відповідності із вимогами ст. 370 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436- 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 01 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6, ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.